[案情]

　　被告人陈孝先，1991年12月因犯盗窃罪被古蔺县人民法院判处有期徒刑六年，1996年9月刑满释放。2001年1月又犯盗窃罪被古蔺县人民法院判处有期徒刑三年，2003年9月刑满释放。2008年2月5日凌晨3时许，被告人陈孝先与他人，到古蔺县双沙镇小堡村4社村民余刚湖家盗窃得腊肉、香烟等后，由被告人陈孝先与他人分赃。案发后，在被告人陈孝先家中搜得部分被盗腊肉、香烟等，价值为1335元。公安机关已将所查获的腊肉、香烟等发还了余刚湖。

　　[分歧]

　　本案在审理过程中，合议庭对该案应如何适用法律及量刑存在三种不同意见。

　　第一种意见是认为被告人陈孝先不构成累犯，根据《中华人民共和国刑法》及相关规定，对被告人陈孝先酌定从重处罚，判处拘役六个月，并处罚金人民币1000元。

　　第二种意见是适用《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第（三）项第4目的规定，对被告人陈孝先判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。

　　第三种意见是认为被告人陈孝先构成累犯，但根据刑法总则的规定，对被告人陈孝先适用从重处罚，判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。

　　笔者同意第一种意见。

　　[评析]

　　我国刑法第65条之规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但过失犯罪除外。累犯构成条件包括：（一）主观要件。前罪与后罪都是故意犯罪，如果前罪或者后罪是过失犯罪，或者都是过失犯罪，均不能构成累犯；（二）刑种条件。前罪和后罪都必须是较重的罪，即前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚都是有期徒刑以上刑罚，包括被判处有期徒刑、无期徒刑或者死缓等刑种；（三）前提条件。后罪发生的时间，必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免以后。如果不是发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后，而是发生在前罪刑罚执行期间，则不能认为是累犯；（四）时间条件。后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后五年以内。对于累犯，刑法第六十五条明确规定应当从重处罚。所谓从重处罚则是指在犯罪分子的具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度内从重处罚，而不能突破该法定量刑幅度。在司法实践中，对于累犯适用从重处罚是必须从重。这也是刑法遵循罪刑相适应原则的一个体现。而加重处罚则不同，它是指在犯罪分子的具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度以上的另一法定量刑幅度内处刑，与从重处罚有着本质上的区别。

　　本案中，被告人陈孝先因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年以内以再犯盗窃罪，对照累犯的构成要件，其已经具备了累犯应有主观要件、前提条件、时间条件，至于刑种条件则是本案争议的焦点。如果再犯的是应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，就应当认定为被告人构成累犯，否则就不是累犯。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》，即：“各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局），解放军军事法院，军事检察院：根据刑法第二百六十四条的规定，结合当前的经济发展水平和社会治安状况，现对盗窃罪数额认定标准规定如下：一、个人盗窃公私财物'数额较大'，以五百元至二千元为起点。二、个人盗窃公私财物'数额巨大'，以五千元至二万元为起点。三、个人盗窃公私财物'数额特别巨大'，以三万元至十万元为起点。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅（局），可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在上述数额幅度内，共同研究确定本地区执行的盗窃罪'数额较大'、'数额巨大'、'数额特别巨大'的具体数额标准，并分别报最高人民法院、最高人民检察院、公安部备案。”、四川省高级人民法院、四川省人民检察院、四川省公安厅《关于我省盗窃罪数额执行标准的通知》的规定：一、个人盗窃公私财物“数额较大”，农村县（包括市郊县）以七百元为标准，城市（包括省辖市、直辖市和省辖县级市的城区，下同）以1000元为标准。牧区个人盗牛盗马“数额较大”以2000元为标准。二、个人盗窃公私财物，“数额巨大”农村以7000元为标准，城市以10000元为标准。三、个人盗窃公私财物“数额特别巨大”，以50000元为标准。被告人陈孝先盗窃数额1335元，属于数额较大（农村）。结合本市中级人民法院《关于我市掌握盗窃罪数额执行标准和量刑幅度的意见》的通知第二条第一款：“个人盗窃公私财物价值人民币1000元（农村700元）以上不满3000元（农村2000元）的，一年内入户盗窃或在公共场所扒窃三次以上的，可考虑判处拘役或者管制；并处或者单处罚金。”的规定，对被告人陈孝先只能判处拘役或者管制，并处罚金。虽然被告人陈孝先盗窃数额为1335元，离数额巨大的起点7000元（四川省的数额标准）还相差较大，且所盗赃物已追回，但综合被告人陈孝先犯罪的事实、犯罪的情节，决定对其酌定从重处罚，根据《刑法》第二百六十四条及相关规定，判处被告人陈孝先拘役六个月，并处罚金人民币1000元。因此，被告人陈孝先不构成累犯，本案不适用《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第（三）项第4目的规定，对其加重处罚。这样判决，虽然量刑显得偏轻，但是符合法律规定的。

　　若认定被告人陈孝先盗窃数额较大，系累犯，那就是对被告人陈孝先前提是判处有期徒刑，则应当适用《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第（三）项第4目的规定，以盗窃数额较大且具有其他严重情节，判处其三年以上十年以下有期徒刑，而就1335元盗窃数额而言量刑明显偏重，违背了刑法罪责刑相适应原则。而且是先对被告人定累犯，这样处理显然是违背刑法第65条的规定，即前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚都是有期徒刑以上刑罚的，才构成累犯。

　　当然，若认定被告人陈孝先盗窃数额较大，系累犯，对被告人陈孝先适用从重处罚，判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元的判决，看起来是合理的，对被告人陈孝先的处罚是恰当的，但不适用《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第（三）项第4目的规定量刑处罚，该判决适用法律是错误的。因为若对被告人陈孝先判处其有期徒刑，则其构成累犯，按《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第（三）项第4目的规定量刑，则被告人陈孝先至少应被判处有期徒刑三年。

　　笔者认为，现行《刑法》对加重处罚原则在总则中并没有明文规定，对盗窃犯罪累犯加重处罚从理论上没有依据，且与《刑法》总则的规定相抵触，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》将累犯列入盗窃犯罪加重处罚的情节之中是不合适的，应该作相应的更正处理，以维护司法解释的权威性和严谨性，保证《刑法》的正确实施。（四川省古蔺县人民法院·扶建华）