一、 私人自治与公序良俗

　　私法自治之原则在民法中居立龙头之地位[1]. 借用德国学者梅施麦克的说法，私人自治乃是“私法体系的恒星”，意味不似彗星，它将永久地放出光芒。[2]毫无疑问，在私人自治原则之下，当事人得藉法律行为或合同自主地从事交易活动，法律的任务仅止于赋予法律行为或合同以当事人自主的意思表示所期许的法律效果。不过，基于维护公共利益或当事人利益甚或其他正当理由的考量，法律也设置规范对私人自治予以一定的限制。综观世界各国或各地区民法关于法律行为或合同有效要件的规定，可以说，这些立法均毫无例外的以一定的表征公共利（commonweal & public goods）或社会公德（social morality）等内容的范畴对当事人所实施的法律行为加以检视。只有在不违背这些范畴的情况下，法律才允许法律行为发生当事人所预期的效果。这一范畴，按照大陆法系多数国家或地区所使用的术语，就是公序良俗，因此，公序良俗乃是私法上检视法律行为效力的重要阀门之一。

　　公共秩序是存在于法律本身的价值体系，善良风俗则是指法律外的伦理秩序，善良风俗所谓的伦理道德，指社会道德而言，善良风俗，是维持人类社会生活所不可或缺的、最低限度的伦理道德标准[3]. 无论我们是将公序良俗看作法律行为的一项有效要件，还是将其视为私法上的一般条款，它都具有极为重要的意义。一般认为，公序良俗具有克服规则模式僵化、授予法官自由裁量权、追求实质正义、拓展私法法源、沟通私法与外部法律秩序及伦理秩序等重要功能[4].或许正是由于公序良俗条款具有上述功能，因此在民法现代化的进程中，它被寄以厚望，郑玉波先生指出，“公序良俗在今日已为私法上之至高原则。我国素称礼仪之邦，而民法上特别重视此一观念，不仅能迎合世界之新潮流（二十世纪法律与道德破镜重圆），且对于固有道德之恢复，亦不无助力也。”

　　公序良俗的功能固然应悉尽发挥，但我们同样不可忽视的是，它也潜藏着不稳定的和破坏的因子，如果任其发挥，则会完全背离立法者欲以国家强力和道德恰当调控私人自治的预期，使既有的法律秩序遭受重创。在我国的司法实践中，私人自治在推行醇风美俗的良好心理预期下被践踏的现象频频发生，公序良俗能否承载上述诸如“恢复固有道德”之类如此神圣的使命其实是大有可疑的。正是出于对以公序良俗之名不当干涉私人自治的悚惕之心，我期冀从政治哲学与法哲学的层面揭示——在对私人自治进行控制的过程中，公序良俗为什么会具有危险性及其危险性究竟何在，而我们怎样才能较有效率地防止裁判者滥用公序良俗以尽可能保障私人自治无受僭越、戕害之虞。

　　二、公序良俗条款缘何具有危险性

　　在我看来，公序良俗条款之所以具有破坏性，盖肇端于以下缘由：

　　第一，法官适用公序良俗条款的作业契合了我国传统的非科学的思维方式。“在中国文化中，理性思维的独立性一直未受充分的重视，人们往往将一些应分、可分的观念混为一谈，或以自信之理充当必然法则，以强烈的价值态度去处理实际事务。”[5] 中国的职业法律人大都患有“情绪化”的毛病，不注重进行严格的建立在对相关事实的细致分析和严密的法律规则运用之上的法律推理。我国法院判决书中经常使用“手段残忍”、“罪大恶极”、“民愤极大”、“不杀不足以平民愤”等用语，以打动听众情感，并为判决寻求道义根据[6]. 关涉公序良俗要件的规定并既未能为当事人提供明确的行为模式，也未能为法官提供可操作的裁判依据，因此，在私法中的适用，极易助长法官在此种传统思维惯性的主导下进行不慎重裁判的倾向。

　　第二，公序良俗条款体现了私法中的非理性因素。包括公序良俗在内的道德标准是私法中的非理性因素。不管我们是否承认道德判断中是否存在理性判断的成分[7]， 但其内涵着价值判断的因素却是无法否认的。作为价值判断，道德纯粹是每个人发自内心的感受和选择，是一种“非常个人化的实践”，人们对自己行为的欣慰和不安，即是道德力量之所在。[8]由于公序良俗要件的存在，使得当事人所实施的法律行为虽然尚未违背法律明定的某一强制性规范，但其也有可能被裁判者确认为无效，也就是说，“法无禁止皆自由”规则在此处的适用受到限制，亦即即使尚无法之禁令，行为人也不得随心所欲的实施行为，这肯定会影响到行为的安全性。公序良俗条款的适用，“不能透过传统的逻辑三段论，将具体法律行为或契约，直接认定为违背公共秩序善良风俗，而导出无效的法律效果，”[9]反而是需要法官在个案中进行价值补充，这就使得当事人难以获得稳定的预期。此种非理性因素的存在极易导致法官关于法律行为有效与否的判决的恣意性。

　　第三，公序良俗的内涵与外延难以界定。法官要运用公序良俗条款去判断法律行为的效力，首要的问题是确定公序良俗的内涵。虽然“一个概念必定具有无争议的意义的核心，因为要不然，就没有理由认为许多解释针对的是同一事物。”[10]很早以前亚里士多德就指出，“陈述应该满足于粗略大致地表明真理，对每一类事物的精确性的追求，只求达到该学科本性所认可的地步，这才是明智之士的标志。”[11]意大利学者布鲁诺?莱奥尼也指出，“某词的含义的共同底线是存在的”[12]. 但是，“当人们着手使某一术语更加精确时，结果发现，他用来消除所论及的模糊性的那个术语本身又是模糊的，因此，消除一个给定术语的所有模糊性，这是一个不切实际的目标。我们所希望做到的，至多渐渐地接近于消除模糊性。”[13]公共政策一词，本身并没有十分确定的含义，“有时候它所包含的内容，完全就是法律演变过程中，立法或司法功能上，最根本的伦理、政治和社会等诸原则和概念；而某些时候，它本身就只是一法律名词，而意味着'公共利益的好处'，意即任何合法行为，若有侵害大众或违反公共利益之虞时，即应加禁止。”[14]正是由于这一原因，各国的法官们也不遗余力地努力着，将善良风俗或者公共政策的概念尽可能清晰地演化为法律的原则，将各种不同的案件分门别类并发展出具体的界限和标准，以便于在将此原则当成合同的一般条款时避免错误的理解。[15]然而，虽然“长期以来，许多学者就试图清晰地界定公共秩序的范围（内涵和外延），但是界定公共秩序的尝试却从未成功过。”[16]

　　我国理论界的通说将公共秩序理解为社会一般利益，但这种界定其实是差强人意的，因为对一个“爱国”的法官而言，任何一个契约，均有可能因自身意识形态的偏差，在违背公益的大帽子下，被宣告无效。[17]通说将善良风俗界定为“社会一般道德观念”[18]， 而实际上，将善良风俗诠释为“社会一般道德观念”，忽略了“善良”二字的评价功能[19]， 因为社会规范或尚未被普遍接受的集体价值观念，只有与法律的基本价值理念相符时，才有法律上的意义。[20]即使如德国判决那样将之诠释为“所有公平合理思考者的正当感受”，但也诚如黄立所言，“传统上就公序良俗具体化因素的描述，对于一法律行为是否与法律规范的基础评价相符，并无太大助益，因此'所有公平合理思考者之正当感受'，还要找寻一个'判断准则'，才能适当运用。判断准则就是'现行经济及社会规范中存在之法律伦理'.德国联邦宪法法院判决认为，于决定个案时，公序良俗的要求，'首应以其国民在特定时点，符合其文明发展并于宪法中确认价值观之整体，为其出发点'……此一方式，多少有以抽象程序代替另一抽象程序的危险。”[21]

　　正是由于公序良俗的内涵与外延难以界定，也就是说，对于什么是公序良俗并不存在着一个客观的标准，因此，理论上一般都主张对公序良俗进行类型化尝试，以尽可能的消弭这一概念适用所导致的不安定性。然而，这也只是一种理论在司法后亦步亦趋的无奈之举，“一味地跟在判例的后面追随判例的轨迹，并不能很好地把握判例法的全貌。长此以往，关于公序良俗的研究不难以一种杂货店排列小商品的形式排列新的违反公序良俗类型而告终。如何这样，就有可能忽视真正值得研究的问题。要想全面的掌握判例法的整体状况，最需要的是从理论上确立一种可供分析和整理各案的准则性框架。”[22]

　　三、公序良俗条款的可能危险性

　　公序良俗的这种难以精确化的特点，使得它犹如一柄双刃剑，在发挥其功能的同时亦具有杀伤力——由于我们难以准确的判断何种信念、观点与行为才是真正符合公序良俗的，因此，不得违反公序良俗这个要件有被裁判者滥用从而损害私人自治之虞。[23] 这种忧虑并非无稽之谈，它来自于以下几个方面：

　　第一，法官无意有意的以个人的道德观取代公序良俗，即以公序良俗控制法律行为之名来行以自己的道德观干涉私法自治之实，难免发生法官的擅权，妨碍法律生活的安定。对公序良俗要件而言，不仅立法者，而且任何人都无法给出一个确定的标准，“法律并没有为不确定规则确定明确的特征，以使法官可据以进行逻辑操作，它只是为法官提出一个方向，要他朝着这个方向进行裁判，至于在这个方向上法官到底可以走多远，则让法官自己去裁判。” [24]这种完全将裁判的正当性寄托于法官个人品格与素质的制度设计极容易导致案件裁判过程中的恣意。由此，法官可能扮演道德卫士的角色，在裁判中推行自己个人的道德，从而将那些异于自己看法的思想，作为不公平的和非正义的思想予以铲除。在纳粹德国时期，法官就曾将善良风俗等同于“人民的健康感受”，这曾导致了人类史上的浩劫。诚如德国学者库勒尔所言，“这些技术的长处是法律的灵活性：它能够与价值观念的变化结合起来。但它的长处也是它的短处，如果法官也在为某种意识形态效劳的话，如纳粹时代所表现的那样，那么一般性条款也能为不公正的意识形态打开一扇方便之门。” [25]

　　第二，对于什么是公共道德，亦即哪些道德才够资格称之为“公共道德”的问题，德弗林勋爵认为，“社会的道德判断是以那些明智的人（reasonable man）的评判为标准而形成的，明智的人并不在意味着对任何事情都会深入推究，事实上，他的许多判断在很大程度上都融入了感情因素……作为社会道德批判标准的明智的人正是那些普通民众。这些明智的普通民众可以被称为具有正义感的人，由于社会的道德判断类似于被随机选出的12位陪审员在经过激烈的辩论后得出的一致裁决。所以，为了这儿的讨论，我更愿意称呼这些明智的民众为站在陪审席上的民众。”在德弗林看来，社会的道德判断所确定的是“超出宽容的限度的东西”。判断某件事是无法容忍的，“仅考察社会的大多数都反感、讨厌该行为是不够的，还必须去考察大众对此排斥是否是其真实感情的流露。如果大众对某行为充满了一种强烈地厌恶、排斥感，且这不是伪造出的一种情感，那么，该行为就真正是非常令人愤怒，使人无可忍受的。这种真实的排斥感情的流露是容忍达到极限的征兆。并不是每件事都值得容忍。如果没有了无可忍受、愤怒、厌恶——这些是支持道德法则的力量，任何社会都将无法支持运转。”[26] 在这里，德弗林强调道德直觉在判断公共道德中的作用。

　　毫无疑问，法官在民法的适用中可能会基于直觉、情感等非理性因素进行个性化判断。“法律自有一针见血的自觉，紧张、灵光闪现的一刻。”[27] 美国联邦最高法院法官Potter Steward曾在一件如何界定“淫秽影片”概念成为法律适用关键的上诉案件中宣称：“I know it when I see it”（“我见到就会知道”）。“我见到就会知道”是一种在瞬间判断事物本质的直觉性思维方式。立法可以给出“淫秽影片”的各种界定，但我们无法仅根据某种界定以逻辑的方法推演出某部具体的影片是否是“淫秽影片”。即使判决书对此的判断以逻辑的形式出现，法官作出的决定却仍然是以直觉为核心。[28] 美国联邦最高法院法官布瑞南更指出，除了理性因素外，在一些案件的审理中还存在另一个因素，即“情感”（passsion）。审判过程需要“心与头脑”的对话。[29] 美国现实主义法学派也曾从心理学的角度就个人的特质对法院判决的影响进行过详细的分析，认为法官的个人经历和社会环境决定了法官在判决中的倾向性，或认为法官自己都没有认识到的潜意识、预感或直觉起着决定作用。[30]

　　但是，道德直觉是很容易出错的。过去人们曾武断地认为直觉是不会出错的，因为没有什么能阻碍直觉的传递，直觉总是真实可信的。然而，对于直觉自身而言，更为合理的是允许人们去对它的可靠性产生怀疑这种可能性的存在。[31] 诉诸道德直觉，以某种行为让人感到难以容忍、愤怒、甚至厌恶为由否定该行为在道德上的正当性，其实就是密尔所说的“推断的伤害”。以“推断的伤害”，即“那些认为任何自己不喜欢的行为就是伤害了自己的人”的感觉作为公共规制的基础很糟，因为，“在他（爱管闲事的人）干预个人行为之际，他很少思考任何事情，而只想着与自己的行为或感觉不同的巨大程度”。如果允许人们下命令“任何人不得享有任何他们认为错误的愉悦”（尽管这种享用除了激起这种愤怒之外不伤害任何人），那就敞开了迫害的大门，其根本精神就是惩罚与实施处罚者不同的、冒犯他人的思想或行为。[32]

　　第三，即使按照多数决的民主程序，将公序良俗界定为由某一社会的多数人所秉持的道德观念，但由于多数并不一定是可靠的，因此多数人的道德观念也并不必然就是正当的，以某种道德观念为多数人所禀承为由来限制私法自治，极有可能会阻碍社会的道德进步。[33]

　　为了尽量的防止法官在适用公序良俗要件中的恣意，理论上一般主张将公序良俗界定为“当前尺度下公认的社会道德”或“社会通行的道德观念”，如卡多佐法官就指出，“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”[34]美国一家地区法院更是在判例明确指出，“在裁定良好的道德品德问题时，法院的个别态度并不是标准。由于这种标准具有公认的缺点与可变性，所以就时间和地点来看，所适用的标准当是整个社会接受的行为规范。”[35] 而实际上，公共政策、公序良俗都是随着时代的发展而变化的，“生活之书在变化发展，每天显示在我们面前的价值可能与今天的价值截然不同。”[36] 美国著名法学家科宾据此说到，“必须牢记，时代改变了，公共政策也必定随着改变。今天被相信为与公共福利相一致的一项判决或一项规则，明天可能与之不相一致。人们的道德观念，那些一般最通行的惯例，以及关于什么促进福利及生存的意见也会慢慢地随着时间、环境而逐渐改变。” [37]因此，如果我们以一种历史的眼光看公序良俗，就会发现公序良俗是流变的，不同时代的公序良俗是不完全相同的。古代社会的一般道德与现代社会的一般道德就不一样，如有关性的道德观念，古往今来，就发生了很大的变化。在历史上，性被认为是实现生育目的的手段，只有以生育为目的的性才是符合道德观念的。西方历史上长期禁止避孕与堕胎，就是为了防止脱离生育的性游离于控制之外。而时至今日，避孕、堕胎与同性恋早已实现了除罪化，而美国佛蒙特州已开始给予同性恋夫妇相等于婚姻的法律认同，成为美国第一个制订该法例的州。这也从另一个角度说明了：由于道德是一个不断发展的范畴，因此我们就不能断然确定现今的一般道德就必然是好的——即使我们现今认为某种道德正确的，也不排除它在未来社会中被视为邪恶。相反，我们也不能保证现在被压制的道德在未来社会中就不能畅行无阻。

　　某种道德为多数人所禀承不能作为限制自由的正当理据，这其实涉及到自由与民主的关系问题。“民主主义侧重于多数人支配的正当性，而自由主义则要求保障自由必须限制国家权力。”[38]如果只关注多数支配的正当性，有可能导致民主主义无限制的统治，全体主义的暴力行使也可能以多数人的名义获得合理化的基础。“客观上存在以民主主义名义或以多数决原则不能侵犯的自由领域。”[39]当法官以某种道德观念为现今社会所通行为由来限制私人自治时，极有可能导致“多数人的暴政”。在19世纪的自由主义者们的心中，多数暴政的“多数”指的是劳动者，因为当时劳动者的确占多数，思想家们以精神贵族自居，生怕自己会湮没在体力劳动者的粗鄙之中；而在20世纪，多数暴政又换了一个新形式——即大众意见的暴政。它不是制度上的而是心理上的；不是强制的而是潜移默化的，因而是彻底，也许是更令人生畏。[40]当法官援引所谓多数人的道德观念来否决法律行为的效力时，虽然多数人没有当权，但这难道不是一种以多数人的道德观念压抑少数人乃至个别人道德观点的暴政吗？！“这种对自由的限制的坏处不仅只限于对某些自由的限制，同时还会带来更多的害处，而最大的害处之一是使人们丧失掉批判的精神，从而使得整个社会陷入僵化的情状。”[41]

　　不仅如此，以某种道德观念为现今社会所通行为由来限制私人自治，也背离了近现代国家所应秉持的宽容精神。宽容是自由主义传统中与自由、个性、权利等观念一样重要的一个观念，而且宽容也是与自由、个性、权利等紧密联系在一起的。宽容是对被宽容者的行为、思想表示反对、厌恶，但虽然如此，宽容者却并未采取对被宽容者不利的行动。[42]不宽容可以采取多种形式：它既可采取法律的形式对“异端行为”加之制止，也可采取社会习俗的方式对“异端行为”加以唾弃。社会习俗也就是密尔所说的“公共观点的暴政”。实际上，最有力量的不宽容就表现为社会大众给予的否定，不管它是不是有法律条文为后盾。[43]

　　与一般人将公序良俗或公共道德理解为社会通行的道德观念不同，自由主义者秉持另外一种道德观。他们认为，不能只是遵循社会习俗而已，而应该以批判及怀疑的精神来对待，只有理性才是最后的标准。“如果道德的要义不仅是一组社会上现行的善、恶，对、错的标准，而是一组经过人们的理性思辩之后才得到的标准的话，则很显然，我们必须把批判包括在道德活动中……自由主义者在采取这种态度的时候，同时也肯定了一组他们认为是根据理性而来的，具有普遍性的道德标准，人们应该用这组原则来对社会中现有的道德体系进行批判。”[44]在这种认识的支配下，哈特将道德分为实然的道德（positive morality）与批判的道德（critical morality），前者是指社会上大家所接受的一套判定善、恶，对、错，义务、权利等的标准；后者则代表着一种反思和批判的活动，人类的道德建制中不可否认的是包含了批判的成分。从希腊时代开始，哲学家们就告诉人们，从事道德活动并不是一味去服从传统及权威的活动，必须包含自己用理性去从事批判，最后得到自己的判断这种智性活动。在德沃金看来，“一个道德的立场必须排除以下四点：（1）不能是带有偏见的，（2）并非只是情绪上的反应，（3）不能是为了一个既定目的而牵强地提出理由的活动，（4）也不应该是人云亦云的。”[45]据此，德沃金将道德分为人类学意义的道德（anthropological morality）与辨析性意义的道德（discriminatory morality），并倡导后一种形式的道德。“一个健康的社会是经得起理性挑战的社会，当人们用批判的态度对待该社会中的道德规则时，结果只会是使该社会更趋完美，而不是趋向衰落。理性的论辩在追求真理中所起的作用，与它在人类追求道德完美中所起的作用是一样的。批评一个社会的既存道德，甚至是有意违反它，有时候是唯一改进该社会的办法。”[46]Giddings也要求我们明确区分“公众观点与大众观点和信念，将公众观点定义为对社会判断的批判性思考。”[47]因此，在自由主义者看来，当法官在运用公序良俗来判断法律行为效力时，并不应仅仅以社会的一般道德观念为依据，而是应诉诸“批判的道德”或“辨析性意义的道德”这类“反思的道德”。

　　四、公序良俗条款的滥用防止

　　我国有学者指出，法与人类社会道德、伦理同属人类行为规范，而伦理对法律的渗透是永无止境的，法对伦理道德的倾斜也越来越强烈，法的价值化、道德化越来越融汇成一股无法阻挡的文明进步潮流。[48]这句话在一定程度上道出了部分真理。私法中关于公序良俗要件的规定就鲜明地体现了道德对法律的渗透，是立法者为确保法律行为之内容符合社会妥当性所作的努力。我认为，只要不流于恣意，对私人自治基于公序良俗的干预就应该得到认同。“法律安定性的原则和实质正义的要求间经常存在矛盾，而立法者的首要任务是时而由法律安定性面向，时而由实质正义面向来决断这样一个冲突。只要不流于恣意，这样一个过程便无从指责。对立法者而言，将法律的安定性限于某些范围和某些时点，特别是当为了实现实质的正义，其甚至规定或忍受为如此限制时，便有一正当理由。”[49]

　　公序良俗对法律行为的控制固然必不可少，不过，由于公序良俗难以被准确的界定，它存在着被滥用的危险，诚如卡多佐而言，“期望司法过程现在就完全理性化，无论如何都是一种应被抛弃的无稽之谈。但我们不能因此而拒绝竭尽全力。”[50]因此，作为执掌重要的国家权力之一——司法权的裁判者在运用这个工具时，应当慎之又慎，不应偏离近代以降的政治哲学对其所作的角色定位。对裁判者而言，他们应树立起自由的信念，对运用公序良俗条款干预私法自治保持慎重与警醒的态度，千万不能以自己的管窥之见阻碍社会道德的进步。

　　为确保司法公正，现代法治对法官提出了判决理由充分、裁判公开等一般性要求。在审判过程中，法官对如何达成判决结果，应当详为论述，并应尽量避免以武断、空洞的语言擅下结论，避免以笼统的概念表达未经彻底思维的判断。“由于具有重大争议的案件往往牵涉了几个原则间的冲突，司法机关应更充分地衡量两造所提出的各项理由与观点，并更清晰地论证、说明，在一个裁判中为何一个原则要优先于另一个原则。这些工作都是裁判机关的'法义务'，它的不足或缺失，都构成了裁判的瑕疵。”[51]由于公序良俗要件的适用涉及到对私人自治的限制，有妨害法律的安定性之虞，因此，“在契约自由原则下，欲认定该契约因违背公共秩序善良风俗而无效，必须要有充分的理由。”[52]此外，我认为，法官在适用公序良俗要件时，至少还应当遵循以下要求：[53]

　　第一，公序良俗条款，只能在“实在法模棱两可或未作规定的情形下”才能适用。关于公序良俗要件的适用，我国台湾地区学者曾世雄先生指出，“作为或不作为脱序，而强行法又苦无强制或禁止之规定可用时，公序良俗之规定，方使发生补充之功能。”[54]法律关于公序良俗要件的规定属于一般条款，在法律关于某一法律行为的效力有特别规定时，应优先适用该规定，以防止发生所谓的“向一般条款逃逸”的现象。如对于双方当事人恶意串通而实施的法律行为，在德国，其立法并无关涉于此的特殊规定，因此，一般是通过适用善良风俗的要件而予以规制的。“违反善良风俗并造成第三者损失，特别是造成债权人损失。如果合同双方旨在对第三者造成损害，或者这个损害至少可以由合同双方当事人事先预见并加以考虑，或者对此损失由于合同双方当事人的疏忽大意而没有预见，则该合同可以是违反善良风俗的。”[55]而在我国，《民法通则》第58条和《合同法》第52条对此有明确规定，因此，在处理双方当事人恶意串通而实施的法律行为的效力时，应适用法律的特别规定而不能适用《民法通则》第55条关于“法律行为有效要件”的规定。再如，在日本法上，由于日本民法未如《德国民法》第138条第二款以及我国“台湾地区民法”第74条那样设立关于暴利行为的规定，理论上一般主张适用其民法关于公序良俗要件的规定。而在我国大陆，虽然现行法尚未明确规定暴利行为制度，但《民法通则》第59条与《合同法》第54条规定了显失公平的合同制度，在理论上，学者们一般主张严格该条的适用要件，使之发生如同大陆法系国家或地区暴利行为制度一样的规范效力，因此在我国，当发生“一方乘他方急迫、轻率或无经验而为给付之约定，致其所获财产上利益与其所为给付之价值显不相当”的案型时，应适用我国现行法的特别规定，而不应适用关于公序良俗的要件。

　　第二，应以本国现时的公序良俗作为判断基准。

　　虽然并不是不存在着通行世界各国或各地区的普世伦理，但“对于哪些行为的内容属于违背法律和善良风俗这一问题，世界各国法律的回答并不一致，因为在这一问题上，不同的国家民族的风俗习惯非常不同，而更为复杂的是对这一问题进行判断的标准是民族自己的历史形成的，在这一问题上发挥决定性作用的就是这些历史形成的标准。”[56]诚如米尔恩所言，“道德决不能归结为普遍道德，尽管它总是包括后者，这是因为每个共同体都是一个个别的共同体，拥有自己独特的生活方式、自己的制度和价值观，这些独特之处产生更深一层的原则、规则和美德，以及与它们相关的更深一层的义务。”[57]因此，在以公序良俗判断法律行为的效力时，法官应该选取由自己所在国的经济、地理状况和气候等状况所决定的伦理道德观念。

　　抑有进者，虽然不排除每一个国家或地区都有一些古今承袭的醇风美俗，但公序良俗是以时间为内生变量的。公共秩序的涵义是因时因地而异的，“昔日为违反公序者，今则未必然。又甲地有背公序良俗者，乙地亦不一定以为然。因之，公序良俗之涵义常随各国之风俗习惯、伦理道德观念之不同而异。”[58]而“善良风俗是一个可变的概念，视时地之不同而迥异，它包括了整套在一定环境与一定时刻为诚实、正派、善意地人们所接受的伦理规则。”[59]在德国，法院以前有一种牢固的观念：出租一宗不动产来开设妓院在任何时候都是违背善良风俗的，因而当然是无效的。但是今天这样的情况只能是根据具体案件才能认定为无效，如出租人收取非常高的租金的情形，因为这样就意味着承租人为了收回成本，就必须在经济上剥削妓女。……但是，如果一个住房是以适当的价格出租的，那么这项出租合同是有效的，即使出租人订立合同时就已经知悉出租房将要用来作什么活动。[60]德国法院普遍承认，妓女可以就妓院老板已经承诺而没有发放的工资提起诉讼。在一个不再“过分严格”的社会中，“善良风俗的逐渐消亡，应当说是社会的一种进步。”[61]在英美法系，英美普通法以其不间断的发展历史著名，但在这种法律体系中，法律的此种变化尤其明显。说来令人吃惊的是，恰恰是英格兰的法官对于法律价值观的变迁有一种清晰的观念：“所谓违背政策与法律的确定标准必须因时而异。上一代人确定的所谓违背政策与法律的规则，在我们当代的法院里已经发生了变化。规则虽然还保持着，但是其适用却根据对待公众意见的导向发生了转变。”[62]因此，在判断法律行为是否违反公序良俗时，虽然应以本国的善良风俗为依据，但同时还存在着一个应将何时的公序良俗作为判断标准的问题。我认为，法官应以现时的公序良俗为准，“由于时代前进了和一国的商业繁荣了，任何国家追求的、与其商业相关的并为促进其商业利益的政策进程都必定会经历各种变革和发展，而变革和发展的诸多原因完全与法院的活动无关。……在我看来，法院的职能并不是必须接受那些100年前或150年前被认为是政策规则的东西，而是要以一种为情况许可的、最接近精确的方式来确定，什么是适合目前时代的政策规则。一旦这一规则得以确立，拒绝承认某个违背这一规则的、或者强制执行会给社会造成伤害的合同的效力就成了法院的义务。”[63]

　　第三，公序良俗条款的判断对象应仅限于法律行为。

　　公序良俗的判断对象不是当事人的行为，而是他们所从事的法律行为。德国联邦最高法院在一则判例中指出，“在民法典第138条的框架下，关键的问题并不在于对某一个人的行为进行评判，并对某种不道德的行为进行制裁，而仅仅在于判断某项法律行为是否违反了善良风俗。对于判断某项行为是否违反善良风俗，依据事物的本质，该法律行为参与人的行为方式可能具有重要意义。”[64]由于是否违反善良风俗的判断标准涉及的对象是法律行为，因此，即使当事人的行为从道德上说是应该受到指责的，但其实施的法律行为却可能是有效的。反之，即使当事人是善意的，只要法律行为的后果表现为不可忍受，该法律行为也可能是违反善良风俗的。如一个已婚的男子如果给他的情人作出赠与或者供养其生活的许诺，或者将其作为人寿保险的受益人，或者将其作为遗嘱继承人时，这种协议一般是有效的。这种行为只有在如下情况下才是无效的：即该女性的目的就是“以固定的方式、持续性地从这种关系中不道德地获得报酬作为产业性的利益”。但是，如果该男子具有某种值得尊重的动机，或者是在一段长期的共同关系之后为了保障该女子日后的生活，或者是为了感谢她给予自己的支持、照料生活以及抚养等，从而给予该女子物质性的报酬，则这种行为总是有效的。[65]

　　在我国司法实践中，也发生了是否应以公序良俗来否决法律行为效力的案件。被媒体渲染得沸沸扬扬的四川泸州纳溪区法院一审、泸州中院二审的遗嘱继承权纠纷案就属于此种案型。[66]本案的核心在于判断黄××所立的遗嘱是否具有法律效力，为此需要判断该行为是否违反公序良俗。在本案中，黄××与张××的同居行为以及黄××将遗产遗赠给张××的遗嘱行为是两个不同的行为。“对黄某遗嘱行为是否有效的评判应针对遗嘱行为本身，而不能针对黄某与情人的同居行为进行评判，并对这种不道德行为进行制裁，作为评判遗嘱行为的依据。”本案中，正是由于法官未能辨识公序良俗所判断的对象，从而以同居行为的违反公序良俗为由而否定了遗嘱行为的效力，当事人的私人自治被不正当的干涉了。

　　五、结论

　　我国有学者指出，“近世以来，伦理开始改变单一的旁观者、外在评价者的形象，不时也介入到法律规则之中，充当一定的角色。”“契约现象的发展，实际上是由道德价值对契约的介入程度来决定的。”[67]契约法与社会经济政治道德等因素的联系日趋紧密，政策性的决定和道德判断在法律制度的形成及其适用中发挥着越来越重要的作用。[68]日本学者大村敦志认为，违反公序良俗法理，本来是作为一种民法的例外，但在今天的现实法律生活中，其适用的范围正在不断地扩大。与之相关，日本学者主张引入“违反法令”这种判断标准，主张将“尊重法令”（政策性决定）纳入公序良俗。[69]

　　不过，在道德问题上坚持一种浪漫的乐观主义，是无视道德判断本身无法或缺的主观性，无视道德本身是一柄双刃剑，如果我们可以因为纳粹的法律过于邪恶而否认它是法律，那么在德国丧失集体良知、种族优越论甚嚣尘上的年代，纳粹同样也可以因为过去时代体现人道与文明价值的法律与他们的道德价值不符而宣布它们不是法律。因此，诸如公序良俗之类的“不确定法律概念、概括条款和强烈的规范性构成要件特征会危害法律安定性，因为它有导致判决强烈分歧的危险，使得与其相关的法律产生不安定性。”[70]而对我们来说，“原则上应赋予法律安定性——正是法律集体的和平——具有优先性。”[71]

　　综观世界各国或各地区的民法，这些立法均规定法律行为不得违反强制或禁止规定以及不得违反公序良俗，也就是同时设置适法性要件与公序良俗要件，这是“法律设定契约自由原则的最低门槛，以规制契约内容符合社会妥当性之要求。”[72]就我国大陆而言，在立法上通过严格适法性要件而将影响法律行为效力的强行法局限于法律和行政法规以保障私法自治的同时，如果在司法上又通过松弛公序良俗要件的适用而为主观价值判断、政策性决定等干预私法自治打开方便之门，则在前者所作的努力将白白流失、付之一炬。鉴于公序良俗在对法律行为的控制中，可能蜕变为以维护道德之名而滥用公众授予的权力，立法上所保障的个人自由可能在司法的层面被公权力的销蚀而化为乌有，因此，法官在运用公序良俗要件否定法律行为效力之时，切切慎之又慎。

　　【注释】

　　[1]曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第19页。

　　[2]李非：《富与德——亚当.斯密的无形之手 市场社会的架构》，天津人民出版社2001年版，第165页。

　　[3]陈自强：《民法讲义I契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第151页。

　　[4]参见易军：《法律行为制度研究——以私人自治为中心》，中国人民大学2004年博士论文。

　　[5]唐逸：“中国文化中的理性思维”，载《文化：世界与中国》第5辑，第12页。

　　[6]梁治平：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第264页。

　　[7]如经济学家樊刚即将道德问题完全归结为价值判断，而否定道德是非的理性判断，因而得出经济学不将道德的结论。

　　[8]张曙光：《经济学（家）如何讲道德》，三联书店2001年版，第40页。

　　[9]陈自强：《民法讲义I契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第150页。

　　[10][美]约翰.凯克斯：《为保守主义辩护》，应奇、葛水林译，江苏人民出版社2003年版，第189页。

　　[11]转引自希拉里.普特南：《理性、真理与历史》，上海译文出版社1997年版，第146页。

　　[12][意]布鲁诺.莱奥尼等著：《自由与法律》，秋风译，吉林人民出版社2004年版，第194页。

　　[13][英]阿尔斯顿：《语言哲学》，牟博、刘鸿辉译，三联书店1988年版，第206页。

　　[14]邓衍森：“法律哲学上司法造法的若干问题”，载《法律学报》第四卷第二期，第166页。

　　[15][德]康.茨威格特、海.克茨著，孙宪忠译：“违背法律和善良风俗的法律行为后果比较”，载《环球法律评论》2003年第六期。

　　[16]《戴西和莫里斯论冲突法》，李双元等译，中国大百科全书出版社1998年版，第118页。

　　[17]陈自强：《民法讲义I契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第150页。

　　[18]参见史尚宽：《民法总论》，第334——335页；参见郑玉波：《民法总则》，三民书局1979年版，第335页。

　　[19]黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第335页。

　　[20]黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第335页。

　　[21]黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第336页。

　　[22]参见《法律用语词典》，自由国民社1994年版，第224页。转引自渠涛：《中日民商法研究》（第一卷），法律出版社2003年版，第168页。

　　[23]当然，不可否认，公序良俗要件也具有保护自由的功能。如我国“台湾地区民法”第17条规定：“自由不得抛弃。自由之限制，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”该规定明确以公序良俗来阻止各种限制自由的情事。因此，以契约限制个人自由，也成为“台湾地区民法”第72条的重要案例类型。参见陈自强：《民法讲义I契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第153页。

　　[24]沈敏荣：《法律的不确定性——反垄断法规则分析》，法律出版社2001年版，第107页。

　　[25][德]海尔穆特.库勒尔：“德国民法典的过去与现在”，载《外国法译评》1995年第二期。

　　[26]Patrick Devlin， “Morals and the Criminal Law”， in The Enforcement of Morals， Oxford University Press，1968.p.13-15.

　　[27][美]本杰明.N.卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第128页。

　　[28]钟青：“民法的理性与非理性”，载吴汉东主编：《私法研究》第三辑，中国政法大学出版社2002年版，第118页。

　　[29]转引自梁治平：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第264页。华莱斯指出，“我曾问一位我所知的最出色的行政官员他如何作出决定，他笑了，第一次泄露了令其惭愧的秘密，说：”喔，喔总是凭感觉行事。一个总是精打细算来事的人，结果并不好。'我还问过严格能力与公正都获得广泛尊敬的美国法官，他和他的同事如何获得判决时，他也笑了，说，他会全力以赴地听取所有证据，尽可能审慎地理解所有论据，但只有一直等到多少有些'感觉'时才作出结论，如果人们直到了这些，很可能会当街向他掷石泄愤。“ 转引自[美]本杰明……N……卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第129页。

　　[30]William FisherIII， Morton Horwitz and Thomas Reed： Amercian Legal Realism，1993，p.165.

　　[31][美]约翰.凯克斯：《为保守主义辩护》，应奇、葛水林译，江苏人民出版社2003年版，第135页。

　　[32][美]理查德.波斯纳：《性与理性》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第268页。

　　[33]不仅在以公序良俗来判断法律行为的效力时存在问题，而且在以之判断加害行为是否构成侵权行为时也存在同样的问题。《德国民法》第826条、我国“台湾地区民法”第184条规定了一般侵权责任的三种类型，其中之一就是行为人故意异悖于善良风俗之方法加损害于他人。在判断加害人的行为是否构成悖于善良风俗时，“一方当事人给另一方当事人造成了损害，其行为方式又是如此具有侵害性和不适当性，以致使相关领域中的一般成员都感到震惊。”参见[德国]罗伯特.霍恩：《德国民商法导论》，中国大百科全书出版社1996年版，第172页。

　　[34][美]本杰明.卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第54页。

　　[35][美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，中国政法大学出版社1999年版，第466——467页。

　　[36][美]本杰明……N……卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第127页。

　　[37][美]A.L.科宾：《科宾论合同》（下册），中国大百科全书出版社1998年版， 第723页。

　　[38][韩]尹大奎著，韩大元译：“资本主义社会、金钱与正义”，载《法学家》2003年第六期。

　　[39][韩]尹大奎著，韩大元译：“资本主义社会、金钱与正义”，载《法学家》2003年第六期。

　　[40]秦立彦：《面对国家的个人——自由主义的社会政治哲学》，泰山出版社1998年版，第151页。

　　[41]石元康：《当代西方自由主义理论》，三联书店2000年版，第78页。

　　[42]秦立彦：《面对国家的个人——自由主义的社会政治哲学》，泰山出版社1998年版，第176页。

　　[43]秦立彦：《面对国家的个人——自由主义的社会政治哲学》，泰山出版社1998年版，第174页。

　　[44]转引自石元康：《当代西方自由主义理论》，三联书店2000年版，第78页。

　　[45]转引自石元康：《当代西方自由主义理论》，三联书店2000年版，第78页。

　　[46]石元康：《当代西方自由主义理论》，三联书店2000年版，第77页。

　　[47]转引自[美]本杰明……N……卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第121页。

　　[48]李道军：《法的应然与实然》，山东人民出版社2001年版，第299页。

　　[49][德]亚图.考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版公司2000年版，第194——195页。

　　[50][美]本杰明.N.卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯、彭冰译，中国法制出版社2002年版，第37页。

　　[51]颜厥安：《法与实践理性》，中国政法大学出版社2003年版，第67页。

　　[52]陈自强：《民法讲义I契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第152页。

　　[53]在这一思路之下，还有以下问题值得思考：其一，由于法律行为可表现为一个形成、履行、消灭的动态过程，那么在判断法律行为是否违反公序良俗时，究竟以何种阶段的法律行为作为判断标准，详言之，是法律行为在成立时背俗就认为该法律行为违反公序良俗，还是法律行为在成立时尚未背俗但在履行时背俗才认为该法律行为违反公序良俗.第二，如果在法律行为上采纳负担行为与处分行为的二分，究竟是负担行为背俗才构成法律行为违反公序良俗还是处分行为背俗才构成违反公序良俗.对此，拉伦茨已论述甚详，本文从略。参见[德]卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》（下册），王晓晔等译，法律出版社2004年版，第617－622页。

　　[54]曾世雄：《民法总则之现代与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第28页。

　　[55][德]卡尔.拉伦茨：《德国民法通论》下册，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第610页。

　　[56][德]康.茨威格特、海.克茨著，孙宪忠译：“违背法律和善良风俗的法律行为后果比较”，载《环球法律评论》2003年第六期。

　　[57][英] A.J.M米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第76页。

　　[58]曾陈明汝：《国际私法原理》，台湾1991年版，第188页。

　　[59]Carlos Alberto do Mota Pinto：《民法总论》，澳门翻译办公司、澳门大学法学院1999年出版，第327页；梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第119页。

　　[60][德]康.茨威格特、海.克茨著，孙宪忠译：“违背法律和善良风俗的法律行为后果比较”，载《环球法律评论》2003年第六期。

　　[61]FLOUR et AUBERT， Les obligations， P.229.转引自尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第170页。

　　[62][德]康.茨威格特、海.克茨著，孙宪忠译：“违背法律和善良风俗的法律行为后果比较”，载《环球法律评论》2003年第六期。

　　[63][美]本杰明.卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第58——59页。

　　[64][德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第515——516页。

　　[65][德]康.茨威格特、海.克茨著，孙宪忠译：“违背法律和善良风俗的法律行为后果比较”，载《环球法律评论》2003年第六期。

　　[66]该案的案情与裁判要旨如下：黄××与蒋××系夫妻，1963年结婚。1994年，黄认识了张××，两人租了房子，以夫妻名义生活。2001年4月18日，黄立下了经公证的遗嘱，要求将夫妻共同财产中属于自己的部分遗赠给张。4月22日，黄去世。张要求蒋按照遗嘱履行，被拒绝，遂起诉至纳溪区法院。一审法院以违反公序良俗为由驳回起诉，张上诉自中级法院，泸州中院维持一审判决。在本案的终身判决书中，法院认为：“本案中遗赠人黄永彬所立遗嘱时虽具有完全民事行为能力，遗嘱也系其真实意思表示，且形式上合法，但遗嘱的内容却违反法律和社会公共利益。……遗嘱人黄永彬所立书面遗嘱，……不符合遗嘱成立要件，该遗嘱应属无效。遗嘱无效，其遗赠行为自然无效。”

　　[67]江山：“法律革命：从传统到超现代——兼谈环境资源法的法理问题”，载《比较法研究》第十四卷第一号，第33页。

　　[68]傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1996年版，第234页。

　　[69]渠涛：《中日民商法研究》（第一卷），法律出版社2003年版，第171页。

　　[70][德]亚图.考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版公司2000年版，第192页。

　　[71][德]亚图.考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，五南图书出版公司2000年版，第192页。

　　[72]陈聪富：“契约自由与定型化契约的管制”，载《月旦法学杂志》第91期。（中国政法大学·易军）