引言

　　“法治”是一个神秘的世界，不同时代的人从不同的角度，有着不同的意义。从语义上分析，法治既可以表现为占统治地位的政治统治的理念，也可以表现为一套具体的法律制度，还可以表现为一种社会交往的特定方式。从法律史的角度考察，我们可以发现思想家们对“法治”的三种不同的历史理解。就古代社会而言，法律为政治统治的工具，法治是政治统治的一种手段；就近代社会而言，政治建立在法律基础之上，法治是最佳的政治统治模式；按照现代法学家的研究成果，法律维系着社会秩序，法治是社会的一种状态。本文的主题，就是在辨析“法治”三种意义的基础上，考察中国法律史。通过历史的和语义的分析，本文试图发现如下问题的答案：当我们提“中国法制史”的时候，我们如何理解“法律”与“封建专制”的关系？当我们说“中国法律现代化”的时候，我们如何理解：我们既然有了宪法和法律体系的基本框架，但是我们还在呼吁“为法治而奋斗”？当我们提出“建设中国特色社会主义法治国家”的时候，我们如何把握其中“法治”的真实含义？

　　一、“法治”的三种意义及其内在理论关系

　　如果以政体与法律关系的角度考察，那么我们可以说存在着法治认识论的三重视角。其一，在古代社会，通行的观点是政体的性质决定了法律的性质，通过法律来实现政治的利益。这是法治工具主义论。亚里士多德关于“法治”含义的理解就属于这种思维模式，中国先秦时代儒法之争也揭示出了君主政体之下的法律状态。其二，在近现代，法治被视为社会的崇高理想，政治活动应该建立在法律的基础之上。这是法治目的主义论。孟德斯鸠和卢梭对法治的理解属于这种所谓模式，中国近代康梁的改良理论和孙中山的革命理论，也是这种理论的表现。其三，进入20世纪之后，社会学家们将政体和法律都视为社会控制的工具，从社会类型的角度来看法律制度的性质和地位，政治结构与法律制度有着不同的连接方式。西方的民主与法治的特定结合，共同建立和维持了特定的社会秩序。这是法治社会秩序论。在这个意义上，法治只是特定历史时期和特定社会下的独特现象。

　　法治的三重意义之间，有着内在理论结构。政体与法律存在着既统一又紧张关系。就统一方面而言，政体与法律犹如一对孪生兄弟，是文明社会的两大基石。政体的性质影响着法律的形式和作用，法律也制约着政治赤裸裸的暴力，政体与法律相辅相成并共同发展。就紧张方面而言，在逻辑层面上，当政治的权力压倒法律统治的时候，政体的性质就决定了法律的性质，法律从属于政治。法律是政治统治的一种工具，法律是推行政治利益的一种手段。当法律的统治规制着政治统治的时候，政治的运作就服从法律，政治从属于法律，政治的统治需要合法性的基础，也就是严格意义上的法治。前一种情况就是法治的工具主义，后一种情况就是法治的目的主义，两种“法治”之间的差异在于政治权力与法律力量的对比。法治秩序则是从逻辑的层面深入到了社会形态的层面，不同社会的结构有不同的法治类型。逻辑上看，无法律的政治统治是一个极端，法律至上的宪政是另外一个极端。在这个极端中间，存在着各种各样的法律类型。其一，法律只是推行政治统治工具，比如秦始皇下的法律，就是典型的法治工具主义；其二，法律是政治统治的工具之一，同时政治的统治也依照法律来进行，比如汉代以后的“德主刑辅”、古希腊罗马的城邦“宪政”，我们也称为法治工具主义，只是其政治的统治不像典型法治工具主义那样暴虐；其三，民主宪政与法律至上的结合，比如，西方12-13世纪开始形成，19世纪西方社会的理想图画，就是西方宪政之下的民主、自由、分权和法治，这是典型的法治目的主义。

　　法治工具主义与法治目的主义在逻辑上是相对的，如果将我们的目光从逻辑层面转到历史层面，那么法治的三种意义就会发生交叉的关系。法治工具主义是人类社会的普遍现象，可以存在于任何社会的类型。即使是在民主宪政的社会形态，法治也可以用作推行政治利益的工具；只是在这样的情形下，法律是多种政治利益的平衡器，它抑制了单一利益集团的野心膨胀。法治目的论则是人类社会的特定历史条件下独特的现象。这样，在非宪政的政体之下，法治工具主义与法治目的主义不能并存，因为在这样的社会结构之下，政治与法律是支配与被支配的关系，工具与目的截然相对；而在宪政的政体下，法治工具主义与法治目的主义则可以并存，因为在这样的社会结构之下，政治与法律相互补充，前者是赤裸裸的暴力，后者是穿着“道袍”的暴力。政治能够影响着法律，法律同时也可以制约着政治。

　　如果我们采用这样的视点来考察中国法律史，那么我们可以认为，中国古代社会法制从秦代到清末新政，社会结构是封建专制的社会，法律从属于政治，中国古代法治明显地带有法律工具主义的特征；而鸦片战争之后近代以后法制，封建专制社会解体，从宪政文本上讲，中国进入“民主共和”的社会，中国近代法治带有法律目的主义的理想。但是，在这个时候，社会只是在法律制度层面上发生了变化，而在社会结构上并未有实质性的变化，法律目的主义并没有在中国社会中扎下根来。从这个意义上讲，中国近代所谓的法治，只不过是历史的一个插曲，只是中国人法治理想的一个梦魇。进一步地讲，如果我们的社会不发生结构上的变化，我们就不能够产生西方近代意义上的法治，因为中国固有的社会结构与西方近代的社会结构存在着性质上的差异，中国也就不会形成西方近代法治意义上的社会，中国法治与西方法治就不可能在同一层面上进行比较。

　　二、从中国古代法治工具主义论到近代法治目的主义论

　　中国古代也有类似于“法治”的词汇，较早可以追溯到先秦的儒法之争。从孔子之“为政以德，譬如北辰，居其所而众星共之”，“道之以政，齐之以刑。民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”，“善人为邦百年，亦可以胜残去杀矣。”，到孟子之“贤者在位，能者在职”，“徒善不足以为政，徒法不足以自行”，最后到荀子之“得其人则存，失其人则亡”，“君子者，法之源也”，以及“有治人，无治法”，都突出了儒家崇尚贤人政治、重礼德轻法刑的理想。与之对应，从商鞅之“刑无等级”，“君臣释法任私必乱”和“以刑去刑”，到慎到之“大君任法而弗躬，则事断于法矣”，最后到韩非向往的“以法为教”“以吏为师”，凸显法家“法治”的理想。秦统一中国之后，法家的理论占据了统治地位，不过，法家之“法治”并没有凌驾在政治之上，而是演变成了专制皇权的政治工具。汉代以后，儒家的思想成为了中国正统的法律思想，儒之礼治与法之法治的融合，形成了中国古代社会“德主刑辅”和“重礼轻法”的法律文化特点。

　　如果仅仅从字面上去理解，先秦儒家的人治与法家的法治存在着尖锐的对立，我们因此可以说中国古代已经有了法治的理论。中国古代人治与法治之争也可以与古希腊人治与法治之争相互比较。但是，如果我们寻找中西之间的差异，那么我们可以发现，中国先秦与古希腊已经开始了法治上的分野。大体上讲，中国先秦与古希腊政体与法治理论的不同之处首先在于，秦代以前，中国是分封制，君王与贵族诸侯并存，秦代以后，中国封建专制制度形成，政体形式比较单一，而古希腊同时存在着君主制、寡头制和平民制，可供研究的实际政体比较多样化。中国社会专制制度的早熟限制了政治学说的视野，而专制制度又遏制了学术的自由和深化。从这个意义上讲，古代中国社会产生不了亚里士多德，更不可能出现亚里士多德那样深入、细致和逻辑体系的政体理论。其次，中国古代是一个内陆的农业社会，这种类型社会的法律理念是贵族观念下的等级差别之正义。而古希腊是一个沿海的商业社会，这种类型下的法律理念则是平民观念下无等级差别之正义。等级有序容易产生法律的暴政，而平等有序则容易产生法律的统治。其三，与上一点相联系，农业社会人与人的关系紧密，导致了社会关系的社群主义，而商业社会人与人关系相互独立，导致了社会关系的个人主义。社群社会之下，法律以“暴力”见长，而个人社会之下，法律以“理性”见长。其四，先秦“人治”与“法治”之争，都是为君主的“王权”或者“霸权”提供治国之术，而古希腊学者研究政体和法治却是为了“城邦政治的目的”，那就是全体人民的“善德”。或许我们可以说，古代社会的法治论，其实都是工具论的，不同之处在于，秦朝的“法治”是赤裸裸政治强权的工具，它所强调的是政治权力与社会生活的分离；而西方社会的“法治”是穿着自由和平等道德外衣的政治强权的工具，它尚未决然把政治与社会分割开来。一个方面，中国先秦和西方的古希腊都强调法律与道德的关系，但是，不同的是，中国的道德后来发展成了君臣分离、自上而下的“民本”，而西方的道德后来则发展成了君权源自臣民、自下而上的“民主”。正是由于“道德”不同的内核，中国“亲亲尊尊”的道德观，使法律一直是政治统治的一种工具，而且还是次要的工具，而西方后世学者将“道德”与平等自由和民主等“价值”联系了起来；当法治与个人主义“价值理想”联系起来之后，西方近现代“法律至上”的法治理念才得以产生。

　　现代意义的法治目的论产生于西方，而非中国固有的概念。从西方法律史来看，在反对封建专制的斗争中，法律至上取得了决定性的胜利，民主政治取代了专制政治，法律取代了个人任性。这场斗争的结果，也使得资本主义法治成为世界性的一场运动，通过法国大革命传遍了整个世界。美国的独立战争、法国大革命、德国宫廷革命等等，西方社会步入了所谓法治的社会；而且随着资本主义和殖民主义的扩张，西方的民主和法治的理念也开始冲击或者渗透到了东方世界，在亚洲，典型的代表就是日本的明治维新和中国的戊戌变法。在这里，西方的法治主义与中国的法律史发生了连接。中国的鸦片战争、洋务运动、戊戌变法、清末新政和辛亥革命，都是中西方冲撞的历史事件。从思想史的角度来看，中国当时的思想家与西方近代思想家的思想沟通也相当明显。就梁启超而言，他读过亚里士多德，也读过孟德斯鸠，甚至读过边沁。他参与的戊戌变法的指导思想是孟德斯鸠的。在政体方面，早年他提倡立宪，在权力分立上，他把立法行政和司法称为“体”，“三权之体皆莞于君主”，国学、国务大臣和审判厅称为三权之“用”。体不可分，用则可分。在法治方面，他称“法治主义是今日救时唯一之主义”。法是“国家之意志”，“天下之公器”，法治国，“谓以法为治之国也”。他说，“其法律愈完备而愈公者，则愈文明；愈简陋而愈私者，则愈野蛮而已”。从戊戌变法到辛亥革命，我们通常的说法是从改良到革命，如果我们从西方思想史发展来看，是从孟德斯鸠的君主立宪到卢梭的人民主权。孙中山区分了政权与治权。按照孙中山的意思，集合众人之事的民权叫做政权，管理众人之事叫做治权，一个是管理政府的力量，一个是政府自身的力量。，类似与卢梭主权与政府的区分，在卢梭那里，人民的公意称为主权，主权的执行机关称为政府；孙中山之政权与法律的区分并强调法律为体，政权为用，已经与西方近代法律至上理论相吻合。拿他的话说，就是“夫法律者，治之体也。权势者，治之用也。体用相因，不相判也。”

　　我们从法律思想的层面转向到制度的层面。1840年鸦片战争后，西方资本主义国家用坚船利炮打开了中国的门户，强迫清政府签订了一系列不平等条约。西方列强的侵入，对中国的社会经济起了很大的分解作用。它一方面破坏了中国自给自足的自然经济的基础，破坏了城市的手工业和农民的家庭手工业；另一方面又给中国资本主义的发展造成了某些客观的条件和可能。这时的清政府虽然表面上仍然维持独立的封建专制帝国的形式，但实际上已经逐步受到外国侵略者的控制。继1901年宣布实行“新政”以后，又在1906年宣布实行“预备立宪”，并从1902年起按照西方资产阶级的法律原则和体系修订了各种法律。应该说，这场宪政运动的理论基础是康有为和梁启超的理论，而康梁的理论则直接是洛克和孟德斯鸠君主立宪论的翻版。我们通常的性质界定是，“变法”和“维新”要求伸民权、争民主、开议院、定宪法，因此是以改良主义为基本道路，以君主立宪为最终目标的旧民主主义性质的宪政运动。从制度层面上考察，1905年清政府派载泽等五大臣出洋考察宪政，次年回国，清廷确立了新政与修律的指导原则：“量中华之物力，结与国之欢心”。在考察日本方面，载泽、尚其亨、李盛铎一行抵达日本后，“连日率同参随各员赴其上下议院，公私大小学校，及兵营，械厂，警察裁判递信诸局署，详为观览，以考行政之机关，与其管理监督之法”。日本法学博士穗积陈重奉内阁命令，向载泽等人详细讲解了日本宪法。最终的结果是，中国采用了专制制度浓厚的君主制度下的宪政，而非民主制度下的宪政。从1908年清政府颁发的《钦定宪法大纲》日本式的宪政，到1911年的《宪法重大信条十九条》英国宪法模式，法律文本仍然以君主立宪的形式继续保持清朝皇帝的统治地位。

　　有了立宪之后要制定法律，1902年5月13日，清朝统治者颁发上谕：“现在通商交涉，事益烦多，著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”于是就有近代的刑法、民法、商法和诉讼法。从此，在中国的历史上，有了西方现代法律体系的划分，封建社会民刑不分变成了近代的部门法体系，这种法律体例上的变化，标志着中国法律从古代过渡到了现代。但是，从内容方面看，这些法律同时包含了西方现代法律制度的形式和中国传统法律的内容。在中西可兼容的地方，西方法律与中国传统共存；在中西冲突的地方，则引起了激烈的宫廷学者的争议。

　　商法的制定，似乎没有发生过太多的争吵，因为其一，中国的商人和商法只是停留在习惯的非正式法律层面，从无到有的过程不会遇到大的阻隔，其二，中国重农抑商的传统，从来都没有把商人当作重要的社会力量，既然不会危及社会和政治的根基，法律的论战就不会显著。刑法的争吵是激烈的，从《大清律例》到《大清现行刑律》最后到《大清新刑律》，以沈家本伍廷芳为代表的西洋派，与张之洞劳乃宣为代表的保守派，进行了旷日持久的争论。争论的焦点表面上看是西方近代平等、自由和独立之法治主义与中国传统等级、屈从和人身依附之礼治主义之间的冲突，从实质上看，其实是维持现有社会秩序维护既得利益，与颠覆社会秩序重新分配政治经济利益之间的冲突，因为法律制度本身实际上就是对社会的一种新的规制，新法律的实施实际上改变着社会本身。干名犯义、存留养亲、亲属相奸、亲属相盗、亲属相殴、故杀子孙、杀有服卑幼、夫殴妻妻殴夫、发塚等，代表了中国传统社会结构的制度。围绕着这些制度废存争论，实际上是维护中国固有传统与从法律层面上改变中国社会结构之间的冲突。在沈家本与张之洞劳乃宣之间，争论还只是停留在法律条文的层面上，而到了杨度与劳乃宣争论的之后，杨度开始深入到了文化的层面，他区分了“家族主义”与“国家主义”。他声称，历史上所有国家的政治法律制度都经历了家族主义到国家主义的过程，只是有的国家发达较早，有的国家发达较晚，而中国是国家主义发展较晚的国家。杨度称，家族主义造成了中国的贫穷与落后，变家族主义而为国家主义是中国由弱转强的迫切需要。在这个时期，民法草案的争论没有出现。一是因为中国传统民法只是停留在民事习惯阶位，习惯已经把财产关系和人身关系处理掉了；二是因为中国社会仍然停留在农业社会，西方现代民法规定与中国原有习惯之间的冲突无法产生；三是《大清民律草案》未及颁行的时候，清朝就已经灭亡。西方近代民法传统与中国固有民事习惯之间的冲突，要等到民国之后，而且这种冲突不是在立法层面上发生，而是在法律实施过程中体现，比如在清末民初的民事讼案中，比如在民国大理院的判例中。不过，值得玩味的是，清廷于光绪三十三年开始组织人力起草民法典的时候，民法典的总则、债权、物权三编，由日本法学家志田钾太郎、松冈义正起草，民法典的亲属、继承两编，由修订法律馆会同礼学馆起草。在立法问题上，区分了财产法与人身法，避免了立法过程中的直接冲突。

　　但是，这种争议并没有持续下去，因为其一，中国此阶段的法律变革仅仅停留在法律文本上，其二，这些法律尚未开始在实际中施行，清王朝就走向了灭亡。从这个意义上讲，清末新政和修律，只是一场宫廷革命，而且是一场不彻底的革命。近代法律的变革只是法律文本上的变革，最多是立法和立法理念上的变革，或者说，仅仅是一种思想的启蒙。

　　1911年10月10日武昌起义，推翻了清王朝的湖北地方政权，建立了鄂军政府，改国号为中华民国。中华民国的诞生，清王朝的灭亡。次年元月1日，南京建立全国性的临时政权，史称中华民国（南京）临时政府。按照孙中山早期的理解，他的三民主义是一场进行政治革命、民族革命和社会革命。不愿独满人福利，为大众谋福利；不愿君主专权，政治革命，不愿少数富人专利，而要社会革命。要在中国实现宪政，必须经过军政时期、训政时期和宪政时期。从孙中山就任临时大总统，到袁世凯当上大总统，从宪法文本上分析，这就是《中华民国临时政府组织大纲》到《中华民国临时约法》的变化。《临时政府组织大纲》共四章21条，从法律的内容来看，它仿照美利坚合众国的政治制度，规定中央行政机关实行总统制，不采用内阁制。《中华民国临时约法》为了限制袁世凯的权力，规定实行内阁制，扩大了参议院的权力。临时约法规定了严格的修改程序，设立了专门的审判机构。在具体的法律原则方面，规定了废止刑讯逼供，实行重证据不轻信口供的原则，废止体罚制度，实行公开审判制度，实行辩护原则。从袁记约法到曹锟宪法，我们应该从法律文本和社会实践两个方面分别来看待。从法律文本上考察，北洋军阀时期的“宪法”与“法律”无不带有西方现代国家法律的特点，在具体的问题和法律规定上，其“民主”、“宪政”和“法治”的规定甚至比孙中山的临时约法更加细致和完善，其具体的法律制度沿袭了清末修律的传统，在法律文本上仍然坚持了现代的法律体系。到国民党南京政府时期，近代法律体系基本定型，这就是我们经常所说的六法体系。从社会实践上考察，由孙中山的民主共和到北洋军阀的“宪政”，实际上是一种政治的变革。

　　近代中国法律制度的转型，我们可以从多个角度来评判。首先，从清末新政和修律，中国法律制度的形式类型发生了变化，我们从“诸法合体”、“民刑不分”转变到了“宪法”之下“近代法律体系”。这种变化，我们可以称之为中国法律的转型，也就是从古代中国中华法系的传统发展到了近代以大陆法系传统的模仿。因此，中国法制史从古代发展到了近代。其次，从清末“君主立宪”到孙中山的民主共和，中国政治制度由封建专制开始步入近代资产阶级共和国。“君主立宪”的版本来自日本，“民主共和”的版本来自美国，模仿参照对象的变化，标志着法律文本上“贵族”到“平民”的变化，“等级”到“平等”的变化，以及“法治工具主义”到“法治理想主义”的变化。第三，这种转变我们可从三个方面来解析。从法治理想和理论方面来看，中国近代的思想已经接近西方现代的法治理想；从法律制度方面看，我们也有了现代法治的制度文本；但是，从社会实践方面来看，西方的法治理念还没有与社会生活发生冲撞或者融合。这也就意味着，中国近代法治只是停留在书本上，而不是渗透在生活之中。

　　三、中国法律传统与西方现代法治的异质性

　　一部中国法制史，以清末新政和修律为分界线。此前，专制政体下，法律是政治统治的工具；此后，民主政体和法律至上只是停留在文本上，社会的秩序仍然充满了专制主义和法律工具主义。外在法律制度的移植也没有能把中国变成一个民主宪政下的法治社会，原因也许在于中国社会的内在性质产生不了西方社会的法治秩序。在这里，我们的视野要从法律理论和制度的层面转向法律传统的层面。

　　为了更深入地理解法治，我们还要解剖法治概念的思想深层结构。当我们把法治与人治对立起来的时候，我们强调的只是法治的政治功能。这种法治的含义，与其说是概念上的，还不如说是政治实践的和经验的产物。古代社会的君主制度选择了人治而非法治，人治是通过个人意志的主观统治形式，而法治则是意志的客观统治形式。这个意义上的法治，既可以表现为君主的一个人的意志，比如秦始皇和刘邦，也可以表现为少数贵族的意志，比如“礼不下庶人，刑不上大夫”的原始含义，同样可以表现为多数人的意志，比如古希腊的陶片放逐法。人治/法治的区分只是法治的一个侧面，而不是全部，它强调的只是政治统治的主观性或者客观性。

　　当我们把法治与专制对立起来的时候，我们强调了法治的理想世界。这个意义上的法治，与其说是世界性资本主义革命实践的一部分，还不如说是资产阶级学者的一种社会的和政治的理想。这种理想，如果表现为主观世界，那就是近代古典自然法学的理性主义，或者说，类似与霍布斯的“道德律”，或者斯宾诺莎的“物理之必然”；如果表现为客观世界，那就是近代西方文本上的宪政制度与法律体系。当自然法的理想变成了政治法律制度之后，法治或者法律至上超越了简单的主观/客观的分离，使主观之自然法与客观之法律制度得到了暂时的融合。当这种融合完毕之后，西方资产阶级革命的任务即告结束。法律的统治开始变成了一种客观的统治，这个时候，主观的因素已经隐身在法律制度之中，且不可超越客观的法律制度，典型的说法便是法国民法典的那个基本原则：法官只能够按照法律严格实施法律，而不能够创造法律。这种意义上的法治解决了主观与客观的分离，但是面临着新的冲突，那就是逻辑与经验的冲突。自然法与宪政法律制度都是逻辑的产物，是法学家和法律家的人为之物，这些法治的价值理想与法律经验活动之间存在的巨大的鸿沟，因为法治的理想与法律的实践之间不存在着逻辑上的一一对应的关系。正因为如此，19世纪的边沁把自然权利和自然法贬为修辞上的胡闹，20世纪的霍姆斯针对兰德尔的理性道出了“法律不是逻辑，而是经验”的命题。如此说来，专制/法治的区分，也只是法治的另外一个侧面，它反映出了法治问题上主观/客观、逻辑/经验的妥协与冲突。

　　思维方式上的二元对立是西方现代的产物，主观与客观、逻辑与经验、理想与现实，提供给我们初步认识世界的工具，但是仅仅依靠这些工具，我们并不能够真正地认识这个世界，因为我们生活其中的这个世界并不能够简单地划分为此岸的世界和彼岸的世界。主观里包含着客观，客观里隐藏着主观；逻辑是经验的产物，经验里存在着逻辑；理想改变着现实，现实预示着理想。在思想史中，突破现代思维简单二元对立的理论，我们称为后现代思潮，这种思潮的出现，以社会学、人类学、精神分析学、语言哲学的产生为标志。后现代思潮改变了我们的思维方式，同时也混乱了我们的视线。后现代的思想，批判得多，建设得少，思想的闪光多，理论的体系少。就涉及到法律的思潮而言，迄今为止，从马克斯。韦伯的社会学到昂格尔为代表的美国批判法学，再到批判法学的后继者女性主义法学和种族主义法学，构成了法律思想上典型的后现代思潮。至于欧洲哲学意义上的大量后现代思潮，尚未渗透到法律的领域并对西方正统的法律及其理论发起毁灭性的冲击。基于这一点，我们要从韦伯—昂格尔一线的理论体系中发现“法治”的深层结构，解读法治的内在真实含义。

　　按照这样的思路，我们分析韦伯的社会学和昂格尔的法律政治学，于是我们就可以得出西方法治现象的构成元素。总体上讲，这些基本元素包括：其一，社会关系从古代社会人身依附的熟人关系演变成现代社会个人独立与自治的陌生人关系，从农业和封建的身份关系发展到城市的和商业的契约关系；其二，政治利益关系从古代社会单纯的支配与被支配的统治关系演变成多重政治利益关系的复合体，不同的社会阶层和不同的利益集团有着不同的政治上的利益和要求，他们之间存在着既冲突又妥协的斗争；其三，与第二相联系，商人团体的出现，这个商人团体既不像君主那样要求赤裸裸的政治暴力，也不像贵族那样追求政治和经济上的特权和等级，他们更倾向与平等、自由和自治；其四，与第三相联系，新兴的中产阶级有其独立的指导思想，这种思想既可以表现为进取的、勤奋的、节俭的和自我富裕的宗教伦理，也可以表现为理性与现实对立并以理想改变现实的自然法理念；其五，具有独自人格和自由研究精神的法学家，法律学说与法律的实践相互补充，法律的发展具有了内在的和有机的生命力；第六，专门法律职业者阶层的出现，法律具备了内容、机构、方法和职业的自治性。

　　在韦伯和昂格尔看来，法治实际上是历史的一种偶然的现象，而非必然的现象。西方社会现代化及其现代法治社会的形成，是西欧社会从中世纪到近代多种因素混合而成。因为如此，我们今天才可以试着从这些因素之中，探求出“法治”的元素，通过这些元素的交互作用，窥视西方如何演变成一个法治的社会。在上述的六个要素中，“陌生人关系”（第一）和“多重政治利益”（第二）涉及到社会关系的结构，“商人团体”（第三），“中产阶级”（第四），“法学家”（第五）和“专门法律职业者”（第六）涉及到占主导地位的社会主体，“自然法的理念”（第四），“法律学说与法律实践的相动”（第五）和“法律的自治性”（第六）融合了法律的主观世界与客观世界。

　　如果我们拿这套理论来审查中国法制史，我们可以发现，在古代中华法系，其固有的法律传统并不能够发展成为现代的法治。这里，我把重点放在秦统一中国前后的古代社会。如此立论的目的在于，第一，秦汉是古代中华法系的起点，秦代以后，中国封建专制社会一直延续到清末。在这里，西方学者仅仅研究秦之前的制度，他们没有区分秦朝政治法律特点与西汉政治法律特点之间的区别，因此他们的理论不足以揭示出古代中华法系内在的具体特点；第二，从西周井田制和分封制到秦大一统的封建专制，与西方12-13世纪西方法律传统的形成背景，有着惊人的相似之处。不同的是，西方社会发展成了法治的社会，而古代中国则没有。其中的原因，我们可以从上面总结出来的六个条件来看。

　　首先，在社会关系方面，西周的分封制与宗法制使得社会关系的特点是依附于土地和血缘的关系，“亲亲”讲的是家庭血缘关系，“尊尊”讲的是政治等级关系。春秋战国，诸侯纷纷独立于天子，世袭的关系被军功所取代，礼崩乐坏，社会关系出现新的迹象。秦朝一统天下，官僚制度取代了世袭制度，法律平等取代了等级制度。血缘关系消失了，但是依附于土地的人身关系仍然在延续。这就是我们通常所说，封建的关系取代了氏族的关系，但是，基于土地的人身依附关系虽然不同于基于血缘的关系，但肯定不会产生个人自由的人身关系。而且，秦代的法律平等只是强调执法的平等，其法律的内涵实际上体现了封建的专制和新的封建等级制度。到西汉中期汉武帝时代，也就是中国法律传统形成时期，天人感应、君权神授和三纲五常定下了中国古代社会的基本社会制度框架。春秋战国和秦代形式上的平等，重新回到了基于血缘关系的孝道和基于官僚制度的忠君，人际之间的关系重新定位了血缘关系和人身依附关系。中国社会远远没有摆脱“人身关系”而走向“契约关系”。

　　其次，在多元的政治利益方面，中国古代贵族之间的政治利益的冲突是存在的，但是，这种二元的利益冲突仅仅存在于国王（皇帝）和贵族之间，而不存在于统治者与被统治者之间，西方社会市民阶级和憎侣阶层在中国没有存在的基础。从君臣利益冲突的角度看，西周的井田制与分封制，从政体的角度说，实际上是原始意义上的“封建”制度。周有王国，在政权方面，有自己的领地“畿内”，畿外之地则是分封给国王的亲属和大臣。在宗法方面，天子是大宗，而诸侯是小宗，诸侯在自己的封地里有自己的独立性。周王与贵族之间的关系是分离又统一的关系。《诗经》之“溥天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”，是讲统一的一面；诸侯国内，贵族有自己的权利，有时候甚至有着可以与周王分庭抗礼的权力，这是分离的一面。到春秋战国，诸侯各国争夺霸权，形成了“礼乐征伐自诸侯出”情况。在诸侯内部，基本上还是一种君主制度，政治权力的争夺体现在君主之间，冲突仍然显得单一。秦统一中国之后，专制制度建立，君臣利益冲突变成了君权至上，政治的暴力压制了利益的多元。汉初也出现过六国之乱，而后大一统的中央集权制逐渐得到巩固。在绝对保护皇权前提下，充分保护贵族特权的法律制度，成为中华法系的典型特点。西方社会国王、贵族、第三等级和教会的矛盾冲突，最后达成妥协的法律，在中国没有出现，因此也就产生不了协调和平衡多元利益的法治。

　　第三，任何社会都有从事生产和交换的商人，中国古代社会也不例外。中国商人也有自己的特质。春秋战国的时候，中国也有著名的商人，“管仲与鲍叔同贾于南阳”，“郑商人弦高将市于周”，子贡“不受命而货于殖”，“言富者皆称陶朱公”，秦始皇时期的乌氏倮，巴蜀寡妇清。这些商人要么直接从政，要么得到皇帝的器重，但是从秦代开始，一个方面，政府采取了重农抑商的政策，汉代法律明确禁止商人做官，另外一个方面，商人们千方百计与政客勾结，谋求政治上的富贵，形成所谓“不合理和投机性，或者说主要通过强力获利，尤其通过掠夺获利”的资本主义形式，或者是“一种政治性的掠夺资本主义”……按照韦伯的分析，这种意义上的资本主义不能够追求法治，因为这种资本主义需要的不是平等和自由，而是强权和垄断。资本主义与城市的兴起和商人政治力量的形成相关，但是，中国的城市既不像古代的城邦，也不像中世纪的城市，因为中国城市没有市民阶级，没有军人阶层，没有军事联盟，没有利益团体。西方中世纪城市断绝了城市居民与血缘氏族的联系，而中国的城市仍然保留着氏族的纽带。没有了强有力的中产阶级，也不会产生一套“稳定的，被公开承认的，形式的，并且可以信赖的法律基础”。

　　第四，中国古代究竟有没有西方意义上的自然法，可以说是中外中国法学者们经常讨论的话题。中国传统文化的批评者持否定的看法，中国传统文化的支持者持肯定的态度。在这里，有必要区分两种意义上的自然法。第一，逻辑和形式意义上的自然法。这种自然法是理想法与实在法的二分法，把法区分为价值与实体，理想与现实，革命和建设之间的对立与统一，前者就是自然法。在这个意义上，中国古代之儒家与道家可以称之为自然法的理论，孔子之“礼乐不兴，则刑罚不中”，老子之“人法地，地法天，天法道，道法自然”，墨子之“法仪”与“天志”，就是典型逻辑意义上的自然法。第二，范畴和内容意义上的自然法。这种自然法除了要求有理想与现实之间的逻辑区分之外，还要探讨自然法的内容。与法治相关的自然法，洛克归纳为生命自由和财产，孟德斯鸠归结为分权和自由，卢梭归结为平等和法治，韦伯归结为新教伦理，昂格尔归结为多文化的经历和超验性的宗教。在这个意义上，中国古代社会不可能存在西方意义上的自然法。只有自然法之形式，没有自然法之实质，实在法与理想法之间的紧张关系就无法体现，实在法和统治秩序的变革因此缺乏强有力的理念支撑。

　　第五，孔子之于柏拉图，荀子之于亚里士多德，韩非之于马基雅维里，他们的理论在形式上有着惊人的相似之处，有着超时空的联系。先秦诸子百家都论及过法律，儒家对法律与道德的观点，道家对法律与自然的看法，法家对法律与政治的论述，都可称之为理论系统、观点鲜明、影响巨大，不亚于同时代的西方法学家。法家之韩非子和儒家之荀子，他们有鲜明的法律观点，系统的法律理论，他们也与政治生活保持一定的距离。人性论、法律起源论、法律性质描述、法律与道德和政治权术的关系，今天读起来都可以感受到理论的震撼力。可惜的是，中国的法律理论之法统断裂了。柏拉图和亚里士多德的法律思维被西方后世的学者延续了。12，13世纪的教士们和法律家们将亚里士多德的哲学改造了西方的法律传统，西方法律思想传承了下来，法律学成为了科学。而这些，中国是没有的。先秦出了一个荀子和一个韩非子，以后也没有再出过。自从董仲舒之后，中国就没有了思想家，中国人的思想禁锢了，发展停滞了。后世的法律思想家们，如其说他们是法学家还不如说是封建法律政客。如何设计新时期下的法律，他们有他们的贡献，而在法律思想方面，几乎是几千年不变之儒家传统。

　　第六，中国几千年以来的统治理念掌握在士人那里，士人的精神状态也就决定了中国社会的特质。但是，与新教徒比较而言，中国士人既摆脱不了氏族的关联，也没有独立的经济地位和独立的精神世界。他们入仕之前受到家族的资助，入仕之后指望着国家的俸禄。他们受到的儒家教育是被动的和封闭的，其思维方式正好与古希腊哲学形成对立：寓言/思辨系统，非理性的推论/逻辑学。更重要的是，中国儒家士人过于热衷于现世并顺从现世的生活，没有发展出西方那样一种宗教教义，没有“上帝召唤”或者“天职”的概念，因此不能够产生现世世界与理想世界之间的紧张关系，不能够产生革命性的自然法理论。在这样的前提下，中国古代社会不可能产生近代的法律体系。

　　拿韦伯的话说，中国法的特点就是世袭君主制权威与家庭或者血缘集团利益的结合，中国法是一种“家产制的法律结构”。西方法律体系的形成有两个基本条件，一个是严格形式法与司法程序，法律具有可预见性，另外一个是经过专门训练的人员掌管官僚体系。以此为标准，中国古代社会不会产生西方式的法律秩序。就前者而言，地方习俗和自由裁量高于并抵制着一般法，“自由裁量高于一般法”是通用的命题，法官的裁判带有明显的家长制作风，对不同的身份等级的人和不同的情况力图达到一种实质的公平，因此，中国不会出现西方社会所特有的法律平等或者“不计涉及任何人”的审判方式。中国社会“法令众多，但都以简明与实事求是的形式而著名”，“以伦理为取向的家产制所寻求的总是实质公道，而不是形式法律”。就后者而言，中国不存在着独立的司法阶层，不能够发展也没有想到去发展出一套系统、实质和彻底的理性法律，也不存在可以一体遵循的先例。没有哲学，没有神学和逻辑，也就没有法学的逻辑，体系化的思维无法展开，中国古代的司法思维仅仅停留在纯粹的经验层次上。

　　从西周到秦朝，分封制度演变成了专制制度，与此相适应，“礼不下庶人，刑不上大夫”变成了“法律平等”和“以刑去刑”。秦代专制制度之下的法律，是典型的法律工具主义。汉代以后，中国法律传统正式形成。从秦朝到汉代中期，专制制度没有发生变化，但是法律在社会中的地位发生了变化，法家“刑杀”的法律指导思想演变成了儒家“德主刑辅”的指导思想。除了法律之外，道德在社会中扮演了更重要的角色。法律仍然是社会控制的工具，但是已经不再是主要的工具。“德礼为政教之本，刑法为政教之用”，这个传统一直保留了下去，直到清末。

　　四、关于中国“法治”的推论以及关于“法治”热点命题的点评

　　通过以上对法治在中国传统语境下的分析，我们可以做出一些总结，并对当代我国关于“法治”的若干命题予以简要的评论。

　　1，中国古代法制史是一部法治工具主义的历史。

　　传统上讲，中国法制史以清末修律为界，区分为古代中国法制和近现代中国法制。中国法律的传统一般是指中国古代法律制度。对于中国法律传统，学者们有太多的描述，从制度层面上讲，历经殷商到大清各朝各代，法律形式是不外律令格式和例判；从特征上看，民刑不分，重刑轻民，等级有序，天理人情；从法律指导思想上看，刑不上大夫礼不下庶人，德主刑辅。中国历史很长，因此，中国法制史也气势恢弘。但是，如果从法律在社会中的地位和作用上看，中国古代法制史却没有那么复杂，有的只是缓慢地改进，没有的却是法律的革命。一部中国法制史，只是一部法律工具论的历史，法律只是政治统治的一个工具，而且还不是最主要的工具。在孟德斯鸠看来，中国的法律并没有从道德（礼）的框架下独立出来。如果说西方社会从16世纪开始法律的统治取代了宗教和道德的统治的话，中国社会一直到19世纪还是道德的统治。法律只是德礼背后暗藏着的杀戮机器。我们不否认中国古代社会民间私法的影子，但是，这种法律与其说是一种法律，还不如说是所有古代社会通行的简单物品生产和交换的通则。它与现代社会所谓实在性、公共性、普遍性和自治性的法律相去甚远。中国古代社会的这些民间法，我们在古希腊、古希伯莱、古日耳曼同样可以发现。如果有所不同的话，只能够说中国古代的法律带有更多儒家内涵的礼德教化，当西方社会步入现代法律社会的时候，中国社会仍然处在专制和泛道德教化的统治之下。

　　任何一个社会都缺少不了法律，中国古代社会也不过如此。在这个前提之下，一个专制的君主也可以有一套法律体系。严格地说，中国古代社会是一个带有贵族性质的专制社会，皇权之下的贵族社会有着自身的法律体系，而这套体系维护着专制的皇权和贵族的特权。也正是在法律为政治服务的工具主义之下，我们才能够理解中国法制史的真实含义。

　　2，中国近代法律现代化只是法治目的论的一种启蒙。

　　如果没有殖民主义的侵入，我们的法律传统也许会永远保持下去。但是，鸦片战争之后，我们丧失掉了司法主权。对于内忧外患，清政府采取了自上而下的政治变革和法律改革。康梁以西方近代的法律至上的理论指导了戊戌变法，最后失败了；沈家本主持翻译了大量外国法典和法学著作，制定了一整套源于近代大陆法系的法律制度。但是还没有来得及实施，清王朝就灭亡了。孙中山领导了辛亥革命，革命党人设计的《中华民国临时政府组织大纲》，基本上是美国宪法的翻版；《中华民国临时约法》标志着中国近代“宪政”时代。从书面文本分析，此后的宪法越来越完善，越来越与西方宪法制度趋于一致，即使是袁世凯“刺刀下”的《中华民国约法》和曹锟“金钱”下的《中华民国宪法》，在文本上也越来越精致。有了法律形式的宪法，没有支撑起“宪政”的社会关系，中国近代的“宪政”只能够是“书本上”的宪政而不是“实践中”宪政。我们可以看到，书本上的宪政规定了民主政体，且以法治主义为目的，而在实践中，根本就不存在着民主和法治的根基，因为中国传统社会结构并没有发生变化。这样，“宪政”政体与法治不存在着内在的和谐，“宪政”与法治在逻辑上是一致的，在实践上则是扭曲的。民主政体与法律至上只是在文本上具有逻辑的意义，他们却无法在一个实践上充满了专制主义和法律工具论的社会环境中生根发芽。从法律的意义上讲，这些都是贵族的宫廷革命，而不是平民的社会革命。而且，从清末新政到49年共和国的建立，中国一直处于战争的状态，先有孙中山的民主革命，后有军阀混战，后有抗日战争，最后有解放战争。国家的统一，需要的是武力和强权；共和国的维持，则需要的是法律。从一个破乱不堪、道德颓废的国家，到有秩序井然、崇尚自由平等和人权的国家，需要一个从革命到建设的过渡期。法律秩序只能够存在于和平的建设期，不可能存在于战争的革命期。在这样的社会现实之下，宪政之下的法律至上只是一种理想，不可能是一种实践。中国社会的内在性质产生不了西方社会的法治秩序，外在法律制度的移植也没有能把中国变成一个民主宪政下的法治社会。

　　3，二种意义的“现代”与二种意义的“法治”

　　法律视野下的现代社会，存在着两个含义。在梅因看来，现代社会与古代社会相对。当契约关系取代身份关系的时候，当私有财产取代共有财产的时候，当意思自治取代物物交换的时候，当犯罪与侵权发生分离的时候，现代社会就取代了古代社会。在梅因那里，罗马共和国和12世纪的英国就是现代的社会。从法律发展史的角度来看，从个别判例到习惯再到法典的时候，古代社会就终结了。法律的现代化是少数西方社会的个别现象，在这个阶段，法律的发展经过了法律的拟制、衡平和立法。按照这个思路，贵族社会也应该归为一种现代的社会。现代社会的另外一个含义，则是与自由资本主义相关联，昂格尔所研究的现代社会中的法律以及他理解的法治，正是这个意义上的现代化。沿袭了韦伯的理论传统，昂格尔的现代社会既与贵族社会相分离，也区别于20世纪的西方福利社会。从概念上区分，法治也有两个相对的类别，也就是工具论和目的论。二种法律意义下的“现代”与二种意义的“法治”因此在理论上有了四种法治的范畴，这就是贵族制的工具论、贵族制的目的论、民主制的工具论和民主制的目的论。

　　贵族制的目的论只存在于概念层面，因为贵族制的本意就是小团体的利益，法律只能够是工具，不能够凌驾在贵族的特权之上。民主制的目的论也只存在于概念层面，因为这种政治模式只能够是卢梭理想中的小共和国。剩下的两个范畴，则大量存在于现实之中。西方所谓的“现代法治社会”其实就是民主制的工具论下的表现形式，而传统中国的法制则是贵族制的工具论下的表现形式。因此，当我们提出“中国法律现代化”或者建设“中国特色法治社会”的时候，我们应该明确，我们的法治理想究竟是哪个意义上的法治？如果标准是贵族制的工具论，那么我们已经是一个法治社会了；如果标准是民主制的工具论，那么我们还不是一个法治的社会。

　　4，当代“法治”热点命题的简短评论

　　我们有过太多的理论思考，也有不少的制度建设，但是我们还在追求中国法治之路。我们区分过“人治”和“法治”，我们没有实现法治的理想，以法家之“法治”的统治永远是失败的，而以儒家之“人治”的统治可以长治久安，这是历史的经验。在现在看来，原因不复杂，因为封建皇帝需要有个人智慧与之相匹配，封建的官僚仰仗着其上某个个人的权威。如果个人的权力凌驾在官僚制度之上，平等、自由和人权就不会存在，因为后者与前者不相匹配。封建社会也是一个和谐的社会，这个社会是通过个人意志和权威，以及权力的极端集中而达到和谐。我们也区分了“长官意志”和“制度建设”，我们希望通过客观的制度约束人的主观任性，我们希望通过客观的法律制度遏制主观的个人权力膨胀，我们希望通过某种“程序”设计来达到“实体”的权利，我们朝法治又进了一步。但是，制度同样不能够保障我们的权利。清末修律的时候我们就有了现代意义上的法律体系，三十年的时间我们就有了比较完善的法律体系，可以展望，即使我们有了类似于西方成熟完善的法律制度，我们同样也不能够成为一个法治的国家。因为法治不仅仅是一个制度的问题，它是一个“人”的问题，或者说，它是一个“民族性”的问题，或者说它是一个超越“人”和“物”、“主观”和“客观”简单二元对立的“社会结构”问题。如果没有适合于法治的社会结构，如果我们仅仅依仗客观性的法律规则，我们就不可能有发挥功能的现代法律制度，也就不会有法治的社会状态和法治的理想结果。

　　我们区分了“通过法律的统治”（rule by law）和“法律的统治”（rule of law），我们因此朝着法治之路迈进了一步。通过法律的统治不难实现，但是法律的统治有着实际的困难。其一，法律的统治需要有现代社会秩序的支撑，而现代社会秩序的形成需要独特的社会历史条件。孙中山提出了法律统治的想法，但是近代中国没有现代社会秩序的客观条件。其二，法律的统治是一种“物”对“人”的统治，不解决“人与物”和“主观与客观”的二元对立，法律的统治只是一种幻想。通过法律的统治与法律的统治之区分存在着认识论上的困境，因为它没有解决这两对二元对立的矛盾。其三，通过法律的统治和法律的统治只能够体现在法律适用的领域，而不能够在立法的领域得到体现。进一步，法律的适用也未尝不能够被人所利用，法律的拟制和衡平这些法律的技巧，同样可以使人操纵法律的适用。聪明至极的中国人永远可以在立法与司法中间找到自己想要得到的东西。

　　市场经济是法治经济，与其说是一个学术的探讨，还不如说是一个法律的政治口号。西方的法治产生于西方的商品经济，不过那是近代自由资本主义的商品经济。这个命题反过来讲，则是不充分的，商品经济并不必然地孕育法治社会。而且，商品经济有各种各样的类型，并不是每一种商品经济都可以产生法治。古罗马是简单的商品经济，但是古罗马法并没有使古罗马帝国以及东罗马帝国成为一个法治的社会；中国古代社会也有封建的商品生产和交换，中国“民法史”和中国“经济法史”也没有见证中国的古代“法治”；西方当代的福利社会，在自由资本主义商品经济下加上了国家干预，法治更多地走向了衰落。经济有法律的干预和维护，就说市场经济是法治经济，这个命题不能够得到充分的证明，其思维的方式简单化了，其论证的基础仍然是形式的逻辑。用形式的逻辑来套用现实的社会，永远是不可证伪的，因此永远都是不能够被称之为科学的。

　　法治与本土资源，或者外国法律移植与本土化，中国的学者开始认识到了法律客观制度与中国现实之间的冲突，开始把研究的视角从法律制度转向社会的语境。但是，这只是研究的起点，而非研究本身。法治与本土资源，或者外国法律制度的本土化，只是一个学术的口号。如果这个命题是讲，从中国本土资源中发展出现代法治的意义，那么这只能够是理论上的一厢情愿，因为西方法治与中国法律传统存在着性质上的排斥性；如果说将西方的法律制度融合到中国的法律制度之中，那么，这个命题是一句空话，因为任何一种法律的移植都是法律的一种本土化。如果说，要把西方的法律制度融入中国的社会，同时从中国传统资源中发掘出现代法治的精神，那么就需要整个社会的缓慢而长期的改良。也许，德国继受罗马法的历史可以给我们提供一个可参考的模式：当法如同一个民族语言、习惯和政制一样成为这个民族精神不可分割一部分的时候，当法治成为这个民族内部必然要求的时候，当法官和法学家代表了这个社会民族精神的时候，当一个社会有了一种稳定的和持续发展的法律内在历史的时候，我们才能够达到现代法治与中国本土融合的理想世界。（来源：北大法律信息网）

　　北京大学法学院·徐爱国