原告黄某系某中学美术教师。2008年11月，原告黄某在被告杨某处以1元的价格购买了一瓶纯净水，当黄某正欲开盖饮用该瓶纯净水时，发现水中有一只蚊子悬浮其中，并且水中含有浑浊物。原、被告为此产生纠纷。之后，原告向消协投诉，经消协多次调解无果。为此，原告以该瓶纯净水存在两处明显质量问题：一、水里有一只蚊子；二、水中有杂质及飘浮物。并因此给原告心理产生巨大恐慌，身体产生不适，晚上无法入睡，绘画创作激情丧失为由向法院提起诉讼，要求被告赔偿8万元。

　　分歧：

　　本案在审理过程中，产生三种意见：

　　第一种意见认为，黄某与杨某之间仍买卖合同关系，杨某销售质量不合格的产品构成违约，应承担违约责任，故应驳回黄某提出的精神损害赔偿8万元。

　　第二种意见认为，杨某销售的带有蚊子的纯净水侵害了消费者黄某的合法权益，给黄某的身心带来了巨大的恐慌，故应赔偿杨某的精神损失。

　　第三种意见认为，黄某既可以向杨某主张承担违约责任，又可以向其主张侵权责任。因为杨某的行为既构成违约又构成侵权，黄某可选其一向杨某主张权利，但对于黄某提出的赔偿8万元的损失，黄某应提供证据证明。

　　评析：

　　对于本案是构成违约还是侵权，笔者同意第三种意见，其理由如下：

　　1、根据合同法规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中，原、被告之间系买卖合同关系，杨某应合同的约定提供质量合格的产品给黄某，现因杨某销售质量不合格的产品构成违约，故其应承担违约责任。

　　2、本案是因产品质量问题产生纠纷，根据我国民法通论，产品缺陷侵权有三个构成要件：（一）产品存在瑕疵。产品缺陷，或称产品瑕疵，是指产品存在的不合理的危险性。在《民法通则》中，称之为“产品质量不合格”。相比较而言，“产品瑕疵”的称法更科学。产品质量合格是指产品符合国家的有关法规、质量标准或合同约定，而产品质量标准是人们根据特定时期生产力状况制订的，是一个主观标准，受特定时期科技水平的限制。产品瑕疵除产品质量不合格外，还包括为使产品安全使用所必需的各种要素，如包装、标签、注意事项、安全使用说明书等方面的瑕疵。符合质量标准的产品仍可能具有瑕疵。而本案中，杨某销售带有蚊子的纯净水存在着明显的质量瑕疵。（二）损害事实的存在。在产品缺陷侵害人身权中，损害后果表现为消费者、使用者或第三人的生命健康权的损害。构成民事责任要件的损害事实既包括财产损失，也包括非财产损失，如精神损害。就本案而言，杨某销售带有蚊子的纯净水的行为侵害了黄某在使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利，造成了黄某的财产损失即一瓶纯净水，至于人身及精神方面的损失，黄某应承担举证责任。（三）损害后果是由于产品存在缺陷造成的。产品缺陷和损害后果之间的因果关系表明，产品制造者、销售者是对自己行为所产生的后果承担责任，而不是代人受过。这种因果关系并不是具体行为与损害后果之间的因果关系，而只反映产品缺陷与损害后果之间的相互联系。显然本案黄某的损害是由于杨某销售不合格产品引起的。

　　3、杨某销售缺陷产品的行为构成违约与侵权的竞合。在现实生活中，由于民事关系的复杂性，民事违约行为性质的多重性，这两类责任常常发生竞合，即行为人的违约行为既违反合同法的有关规定，符合违约责任的构成要件，又违反侵权行为的有关法律规定，符合侵权责任的构成要件，从而导致违约责任与侵权责任一并产生。责任竞合是由于法律事实的出现而导致两种或两种或两种以上的责任产生，这些责任彼此之间是相互冲突的。它有如下特点：（1）责任竞合因某个违反义务的行为而引起。一个违法行为产生数个法律责任是责任竞合构成的前提条件。本被杨某销售有质量瑕疵的纯净水的行为就产生了违约和侵权两种责任。（2）行为人虽然实施一种行为，但该行为同时触犯了数个法律规定，并符合法律关于数个责任构成要件的规定。（3）数个责任彼此之间相互冲突。此处所说的冲突，一方面是指行为人承担不同的法律责任，法律后果是不同的，别一方面，相互冲突意味着数个责任既不能相互吸收，也不应相互并存。如果数种责任是可以相互包容或者可以同时并存，则行为人所应承担的责任已经确定，不发生责任竞合的问题。

　　我国合同法第122条明确规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任”。该条以立法的形式赋予了当事人请求选择权。本案黄某既可选择违约之诉也可选择侵权之诉，而本案中，黄某选择了侵权之诉，法院应按照侵权之诉适用法律对案件进行审理，但由于黄某没有证据证明8万元的损失，应承担举证不能的责任。（江西省金溪县人民法院·邹峰）