陈某2009年1月在张某开的小店购买某种饮料喝，喝到一半，觉的味道不对，吐出时发现饮料中有一只苍蝇，陈某觉的极为恶心，便找张某理论，张某说饮料不是他生产的，陈某应该找生产的厂家算账，陈某听后非常气愤，便向法院提起诉讼，要求张某赔偿自己经济损失5元，精神损失1000元。

    【分歧】

    就小店的饮料喝出苍蝇构成侵权还是违约有两种观点。第一种观点，陈某在张某开的店中买饮料，双方已形成买卖合同关系，张某销售质量不合格的产品构成违约，应承担违约责任，故应驳回陈某提出的精神损害赔偿1000元。 第二种观点认为，张某销售的饮料有苍蝇，侵犯了陈某的合法权益，构成侵权。应该承担侵权责任，所以陈某可以向张某主张精神损失赔偿。

    【管析】

    对于本案，笔者认为张某销售有缺陷的产品，构成违约和侵权的竞合即行为人的违约行为既违反合同法的有关规定，符合违约责任的构成要件，又违反侵权行为的有关法律规定，符合侵权责任的构成要件，从而导致违约责任与侵权责任一并产生。

    《中华人民共和国合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任”。因此陈某有权选择违约之诉或者侵权之诉，本案中陈某主张精神损失1000元，即是选择了侵权之诉，如果选择违约之诉，陈某不能主张精神损失赔偿。

 江西省九江县人民法院：吴雨洲