我国于2006 年8 月27 日通过的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》） 引入国际上通行的破产管理人制度，目的是要实现破产程序中管理主体的市场化、专业化运作目标。由于破产管理人对破产财团享有控制权，破产管理人存在着违反信义义务为自己牟利、损害利害关系人（债权人、债务人、第三人） 利益之可能性，因此，建立破产管理人权力制衡机制不可或缺。鉴于《企业破产法》中关于破产管理人权力制衡机制还存在制度上的缺陷，笔者在此通过研究英、美等国相关的立法，以破产受托人为视角，对构建我国的破产管理人权力制衡机制进行探讨，以期对我国破产法的完善有所助益。

　　一、破产管理人功能之定位

　　各个国家和地区的破产法对破产管理人的称谓各不相同，美国法称之为“破产受托人”（ bankruptcyt rustee） ， [1]英国法称之为“破产接管人”（ receiver） ， [2]日本法称之为“破产管财人”， [3]欧盟的统一破产条例称之为“清算人”（liquidator） ， [4]德国法称之为“破产管理人”， [5]我国香港特别行政区的法律称之为“破产受托人”， [6]《企业破产法》称之为“破产管理人”。破产管理人的权利义务以及权力制衡机制是由其法律地位所决定的，为实现保障债权人的最大利益以及在债权人之间公平分配破产财产的价值目标，破产管理人法律地位之定性需以其功能作为认识和判断的标准。

　　（一） 债权人分配利益之最大化

　　大陆法系国家关于破产管理人法律地位的定位一直存在着较大的分歧，主要有以下三种学说： [7]“代理说”、“职务说”、“破产财团的代表说”。但大陆法系国家的这些学说存在着一些难以弥补的缺陷。[8]英美破产法将破产管理人归入具有实践理性品格的信托制度中，尽管称谓有所差异，但均将其定位于“信托受托人”。英美法中破产管理人之受托人法律地位的赋予（或定性） 很好地弥补了大陆法系国家诸学说的缺陷。[9]因为破产财产作为信托财产，是破产受托人权力与破产债权人即受益人权利共同作用的目标，其中，破产受托人权力是信托财产权实现的手段，破产受托人的权力通过保护信托财产权而取得正当性，保护信托财产权是受托人权力的基本目的，而信托财产权的最终享有者是受益人，因此，赋予受托人权力的最终目的是保障受益人权利的实现。

　　在英、美等国，设立破产受托人的根本目的：一是了结债务人的债务（acquire discharge） 以使其从沉重的债务负担中解脱出来；二是确保无担保的债权人尽可能地获得最大的利益。而将破产管理人定位于“信托受托人”则可以确保此两种目的的实现。从债务人的角度看，在破产程序中，只有属于破产财团的资产（非豁免性财产） 才能用于清算债权人的债权，这样，债务人可能产生隐匿财产、逃避债务之道德风险：债务人就会尽量不向破产管理人和债权人披露其财务状况；在一些情况下，将非豁免性财产移转给有关当事人以避免该财产被纳入破产财团的资产范围；在破产时向某些优先债权人为先行支付但不将这些可撤销的移转列入其资产清单。在上述种种情形下，如果破产管理人非为信托受托人地位，其管理、处分破产财产的权力无法获得正当性基础，破产管理人无权强迫优先债权人返还该财产。从债权人的角度看，破产管理人管理破产财产的最终目的是将破产财产分配给破产债权人，破产债权人是最终意义上的破产财产的受益人，但在破产程序终结前，破产财产没有分配给破产债权人，在法律上破产债权人尚不能享有破产财产的任何权利，而且基于公平分配破产财产的考虑，破产法严禁债权人尤其是个别债权人在破产程序中直接接触破产财产。可见，破产债权人与破产债务人之间就破产财产的利益享有和控制的不平衡性决定了破产管理人法律地位的特殊性。破产管理人的管理行为既要确保破产债权人与破产债务人之间利益之公平，又要确保债权人之间的利益分配之公平。英、美等国将信托制度引入其破产法中，将破产管理人定位于受托人，很好地解决了破产管理人与破产债权人、破产债务人之间的利益平衡问题。因为作为受托人，破产管理人与破产债务人之间形成了信托法律关系，破产债务人是委托人，破产债权人是受益人，破产管理人依法管理由破产债务人移转给他的破产财产（信托财产） .破产受托人（管理人） 基于其法定的所有权享有对破产财产的管理权和处分权，为受益人的利益——破产债权人的最大利益——管理、处分破产财产，并受信义义务的制约。

　　由于将破产管理人定位于破产受托人，因此，从破产宣告或受理破产申请时起，破产财产就独立于破产债务人、破产债权人的财产以及破产受托人自己所固有的财产之外。赋予破产财产（信托财产） 以独立地位主要是为了避免各方当事人向信托财产转嫁自有财产的损失或从破产财产中牟取不正当利益。基于破产财产的独立性，破产程序中各方当事人之间复杂的法律关系通过独立的破产财产联系起来了，他们全部的权利义务的联结点集中于破产财产之上。在破产信托法律关系中，破产受托人作为破产财产的法定所有权人享有破产财产的管理权和处分权，但除了获得劳务报酬外，破产管理人（以下称“破产受托人”） 对破产财产不享有任何受益的权利；破产债务人一经破产宣告或破产申请就成为委托人，就丧失了对破产财产即信托财产的直接控制权，对破产财产不再享有任何利益；破产债权人则作为受益人享有要求破产受托人履行信义义务将破产财产之最大利益分配给他的权利。基于各方当事人在破产财产上的这种权利义务分配格局，实践中可以有效防止各方当事人恶意攫取破产财产，从而保障债权人获得最大的分配利益。

　　（二） 专业化管理

　　信托制度是最好的财产管理制度之一，被英美法系国家广泛运用于商事领域。在破产事务的处理中，破产受托人须信誉卓著，具有专业的管理技能和知识，破产财产通过破产受托人专业化管理可以保值、增值，以公平地分配给债权人。英美法系国家中的破产受托人可以由个人担任，也可以由公司担任。破产受托人的具体任务是：收集、整理、变现和分配破产财产；必要时继续维持债务人的经营业务；在债权人会议上质询债务人，以了解有关情况；调查债务人的财务状况；审查债权人申报的债权；协助破产案件的当事人参与破产案件的处理并向他们提供必要的资讯；如果债务人的业务在继续进行，破产受托人要定期向法院和税务机构汇报业务经营情况；等等。

　　破产受托人的基本功能是保障债权人利益之最大化，这主要通过“收集（get in ） 、变现（ realise） 和分配（dist ribute） 破产财产”[10]来实现。为了发挥此功能以及管理破产财产，破产受托人享有自由裁量权。无担保债权人的最大利益就在于获得尽可能多的分配财产，而增加破产财产就是增进分配的最主要方法，因此，破产受托人除了应把分散在各处并由他人持有的财产收回以外，还应撤销未经有效设立的担保权益，更重要的是追回一些已经被转让而已不为债务人控制的财产。

　　作为管理破产财产的专业人才和机构，破产受托人的专业化管理主要体现在如下四个方面：第一，审查已设立的担保权益。在破产事务的处理过程中，破产受托人主要代表无担保债权人的利益，为使无担保债权人获得更多的破产分配财产，破产受托人有义务对已设立担保的权益进行审查，以便将那些未能有效设立担保的权益从破产分配财产中剔除出去。第二，撤销未经登记的不动产抵押。在美国，善意取得的不动产抵押即使未经登记也不能被撤销，也不能对抗随后的善意买受人。这样，破产受托人依破产法之规定和信托之法理就可以取得不动产善意买受人身份，从而可以撤销这些未经登记的抵押。第三，撤销优惠性清偿和欺诈性转让。即使是有效设立的动产担保权益或其他转让，也有可能因某种原因而被撤销，如优惠性清偿和欺诈性转让。如果在破产申请提出前一定期限内设立的担保权益或作出的转让构成对其他债权人的欺诈，那么破产受托人有权将其撤销。如果一个人在失去清偿能力的情况下转让财产，并且其所收到的对价低于财产的合理价值，或转让的目的是为了欺诈债权人，那么就构成欺诈性转让。[11]如果在清算申请提出前90 天内并且是在债务人失去清偿能力的情况下，向某个债权人就已经存在的债务转让债务人的财产或权益，并且此种转让使该债权人获得了大于在无此种转让时该债权人在债务人清算程序中本可获得的清偿，那么此种情形构成优惠性清偿。[12]破产受托人可以取得无担保债权人身份，可以撤销破产债务人的上述两种行为。第四，确认或终止待履行合同。根据破产法和信托法理，破产受托人基于信托法所赋予给他的法定所有权人的地位，有权决定终止或确认待履行合同，目的是为了使破产财产摆脱合同履行的负担，或继续履行那些对扩大破产财产有利的合同。这项权力在重整程序中十分重要。

　　这样，破产受托人通过专业化管理可以有效防止破产债务人之道德风险以保障无担保债权人获取最大利益。

　　二、破产受托人权力运行之规范

　　从某种意义上讲，破产受托人对破产财产仅享有管理或控制所有权以及由此所派生出来的其他权利，而赋予破产受托人这些权利的根本原因，并不是为了保障破产受托人的个人利益，而是为了保障破产债权人即受益人的最大利益。破产受托人所享有的这些权力是利他权力“， 与其谓为权利，毋宁谓为权力，或可说是任务的权利，而其为任务较为权利更重要”。[13]破产受托人权力的享有必须符合破产债权人即受益人需求的性质和范围以及保障破产债权人利益最大化目标的实现。有权力就会有滥用，因此，如何限制权力、防止权力滥用就理所当然地成为学术界的研究目标。破产受托人权力的运行既不能脱离道德规范的约束，更要受制度规范的规制。

　　（一） 破产受托人权力运行的道德规范

　　Langbein 认为：“即使信义义务是合同性的，它们也深深根植于对受托人及其他信义义务人应有的道德观念”。[14]破产受托人与受益人之间是一种信义关系，这种信义关系也体现为破产受托人的道德义务。

　　公平的规则规定每一个社会成员都对社会整体利益负有平等的义务，受到人类良心的制约，[15]破产受托人权力运行的目标是在破产债权人之间实现公平。总之，强调信义义务的道德性，预防破产受托人滥用权力，通过强调信义义务的道德性来强调破产受托人处理事务的利他目的。

　　破产受托人的信义义务依附于其对破产财产的管理。破产受托人之信义义务，是指“ ？？为他人利益办事时，必须使自己的个人利益服从于他人的利益。这是法律所默示的最严格的责任标准”。[16]破产受托人对整个破产财团享有控制权，并可以基于使破产财产最大化的正当目的行使其控制权，但其运用控制权对破产财团的经营决策施加影响时，应该是为了破产财团和全体债权人的整体利益而行事，不得为自己谋取不正当利益，也不得疏于注意而导致破产财产遭受损害；否则，破产受托人要承担相应的民事责任。

　　破产受托人有保护并维持破产财团的财产最大化以便将破产财产分配给债权人的法定义务，[17]同时破产受托人对破产财团的每个债权人都负有信义义务。[18]在破产程序中，破产受托人只要利用其地位牟利、进行自我交易、进行不公平交易、收受贿赂和某种秘密利益或其他好处、泄露破产业务的商业秘密、侵吞破产财产及掌握的其他财产（如作为别除权标的的财产） 、利用破产财团的信息和商事机会，均构成对忠诚义务之违反。例如，破产受托人利用其地位秘密赢利就构成对忠诚义务之违反。重整阶段之破产受托人对于破产财团也负有忠诚行事之信义义务，他应当使破产财产在其管理之下最大化增值，以便以这些财产来清偿债务人的债务。破产受托人应当将变卖破产财产之价款存入一个独立的破产服务账户，并应当进行报账说明；否则，就要承担违反忠诚义务之责任。破产受托人对于其经营破产财产所产生的赢利应当在公司登记处（Companies Regist ry） 登记，迟延登记的也构成对忠诚义务的违反。[19]破产受托人还应当向债务人返还多余资金；否则，也构成对信义义务的违反。[20]

　　此外，破产受托人还应履行注意义务。在破产清算程序中，破产受托人应当具备特定的专业知识、经验和技能，应当以一个专业人士的谨慎和勤勉行事。在重整程序中，可以运用“商业判断规则”来判断破产受托人在经营债务人的企业期间是否为完成重整目标而忠诚、谨慎地行事，因此，破产受托人对于其在商业判断中所犯的客观过错无须承担个人责任。

　　英美法之信义义务（fiduciary duty） 所包含的两大原则——忠实义务原则和谨慎义务原则——为认定破产受托人的过失提供了客观而具体的标准，从而使破产受托人义务体系之构筑精细化，具有可操作性，而《企业破产法》第27 条虽规定了破产管理人应“勤勉尽责，忠实执行职务”，但这与英美法的信义义务的具体责任标准相距甚远，缺乏可操作性。

　　（二） 破产受托人权力运行的制度规范

　　破产受托人作为权力的主体不是一个道德自治的主体，将破产受托人权力的合道德性运用寄托于破产受托人的良心上是不可靠的甚至是危险的。一种主要依靠道德力量来防止破产受托人权力滥用的机制是脆弱的，只有依靠刚性的、客观的制度这一外部力量，才能有效防止破产受托人的不道德行为。因此，对破产受托人权力的制约还依赖于对破产受托人权力运行制度规范之设计。

　　1. 破产受托人不当行为之诉讼制度

　　《英国1986 年破产法》第212 条规定了一项重要的制度，即对破产受托人之不当行为提起诉讼的简易程序制度。只要有证据证明破产受托人有渎职、违反信义义务或其他义务之行为，此诉讼程序就可以提起。如果破产受托人败诉，法院就可以要求破产受托人恢复破产财产之原状或赔偿公司因其违反信义义务所遭受的损失。在“Re Home and Colonial Insurance Co. Ltd 案”[21]中，Maugham 法官认为破产受托人应对其不当行为承担责任，因为他被证明提起了一个无效的诉求（自己已承认） ，尽管他主观上并没有过失，但这并不能排除对其不当行为的认定，因为他违反了注意义务。[22]

　　2. 破产受托人行为之法院监督制度

　　首先，通过申请法院指令制度来加强对破产受托人行为的监督。在英、美等国，法院对破产受托人享有很大的控制权，破产受托人在遇到棘手的法律问题——如涉及特定所有权保留条款、对公司资产的诉讼之合法性等问题——时，应当向法院申请指令；否则，应当承担违反信义义务之责任。对此，在“Re Windsor Steam v. Coal Co. 案”[23]中，Lawrence 法官作了精辟的总结：当针对破产受托人管理的公司所提起的诉讼完全无效时或即使有效但很难认定时，如果破产受托人忽视向法院申请指令，那么就可以认定破产受托人在履行向法院申请指令的义务时存在过失，破产受托人为此需承担责任。[24]

　　其次，破产受托人须遵照法院的指令行事，不得怠于履行。破产受托人的经营管理行为不同于一般财产受托人的经营管理行为，破产受托人在进行经营决策时存在许多额外的风险，因此，其行为须受制于法院的指令。英美法规定，破产受托人的行为如果事先得到法院的许可，那么就可以获得责任豁免。然而，争论的焦点在于破产受托人是否需要善意利用法院指令行事方可免责。美国法院在“Hall v. Perry 案”[25]中表达了不同的看法。在该案中，债权人起诉破产受托人，诉称破产受托人对债权人与债务人之间合同的付款方式作了错误陈述并取得了法院的指令。地区法院认为破产受托人无须对这一陈述承担民事责任，因为破产受托人实际取得了法院的指令。而上诉法院则表达了相反的看法，指出破产受托人只有在善意作出该陈述并有理由相信该陈述是正确的情况下才享有豁免权，仅有法院的指令并不足以让恶意的破产受托人免责。[26]在“Dana Commercial Credit Corp . v. Nisselson 案”[27]中，审理该案的法官也表达了与上诉法院类似的观点，认为尽管破产受托人获得了法院的许可，但如果法院的许可是基于提交给法院的错误信息而作出的，或破产受托人未能给予利害关系人足够的通知来表示反对的，那么受托人均不能免责。[28]

　　3. 分立账户制度

　　在英美等国的破产制度中，破产受托人是破产财团的受托人，在法院、债务人和债权人之外取得独立的地位，以破产财团的名义管理、变现和分配破产财团财产，并能以破产财团的名义起诉和应诉，拥有极大的控制破产财团的权力。另外，破产财团也被视为一个独立的法律实体，独立于债务人。为了有效地监督和控制破产受托人的权力，英美破产法依据信托财产独立性之原理，设计了分立账户制度。

　　英国《1986 年破产调控法》（ Insolvency Regulations 1986） 明确规定，破产受托人须将破产财团所变现之价款存入独立的银行“破产服务账户”（ Insolvency Services Account ） ，而不能与破产受托人的个人基金相混合。法院也可通过一些制裁性的措施——如更换破产受托人、对破产受托人处以罚款等——来监督破产受托人。在Chancery Lane Regist rans （1985） / Ins L . 记载的案例中，一位破产受托人未能有效地维护破产财团的独立性，法官Harmen J 取消了该破产受托人12 年的任职资格；在另一个案件中，破产受托人因滥用其控制的破产财产而被判刑5 年，即是例证。[29]

　　4. 破产财团经营收入定期登记制度

　　破产受托人须履行将经营破产财团之收入定期向公司登记处进行登记之义务，而且某些登记必须依据英国《1986 年破产调控法》和英国《1986 年破产管理人调控法》（ Insolvency Practitioners Regulations1986） 之规定进行。[30]如果破产受托人不将经营所得收入在公司登记处进行定期登记，法院就会采取一些制裁措施（如更换破产受托人、对破产受托人处以罚款等） .在“Re Diane Ltd. 案”[31]中，一位75 岁的破产受托人在许多情况下均未将经营所得收入进行登记，而且对法院的命令也置之不理，结果被法院处以500英镑的罚款，而且差点因藐视法庭被送进监狱。[32]

　　上述英美法关于破产受托人权力运行之制度规范在《企业破产法》中尚付阙如，我国破产管理人权力制衡机制有待完善。

　　三、破产受托人民事责任之承担

　　英美破产法对破产受托人的民事责任作了明确的规定。例如，英国《1986 年破产法》第304 条规定，破产受托人已错误使用或留存或者有责任返还包括在破产人财产中的任何金钱或其他财产，或者破产人的财产因该财产受托人在履行职能时的任何过失或者违反信义义务或其他义务而遭受任何损失，法院可以命令受托人偿还、恢复或者返还金钱或其他财产，或者根据具体情况，以赔偿由于过失或者违反信义义务或者其他义务而产生的损失。[33]《美国破产法典》第726 条、第704 条等也对破产受托人的民事责任作了明确的规定。

　　（一） 破产受托人承担民事责任之判断标准

　　因果关系是现代信托法确定受托人责任的重要标准。“可预见性”（ test of reasonable foresight ） 规则是判断破产受托人不当行为与该行为对破产财团造成损害的具体规则。破产受托人只要对自己行为的后果具有“可预见性”，破产受托人没有履行义务，无论是积极的作为，还是消极的不行为都构成对信义义务之违反，就应对自己的行为承担相应的责任。该规则强调破产受托人只对自己可以预见的损害后果承担法律责任“， 可预见性”是以普通理性之人在相类似情形下的预见能力为衡量标准。破产受托人的责任涉及对破产财团所造成的直接或间接损失。在破产受托人违反忠实义务的情况下，即使破产财团没有遭受任何直接损失而破产受托人却有赢利时，破产受托人也有责任对其获利进行报账说明，也要承担返还不当得利的民事责任。关于破产受托人违反注意义务之赔偿责任的因果关系判断标准，有学者认为有二：一是违反义务的行为导致损害发生，二是该损害是可预见的。[34]从英、美等国的判例看，破产受托人违反忠实义务和注意义务给利害关系人造成的直接经济损失都属于可预见的损害。

　　现代信托法确定受托人责任的另一个重要标准是受托人的过错。破产受托人的责任源自与破产财团管理相关的不当行为或疏忽行为以及对破产债权人利益的损害。一般而言，破产受托人只有在存在过错时才会承担责任。例如，破产受托人违反信义义务要承担个人责任。[35]破产受托人如果自己未实施违反信义义务之行为，或者破产受托人违反信义义务不是由于其失职或失职协助所造成，那么对其义务之违反不承担责任。破产受托人如果利用其地位收受贿赂或其他好处，损害破产财团的利益；或者律师在担任破产管理人职务的同时为担保人的代理人等，这些都是破产受托人违反忠实义务之过错情形，需要承担民事责任。破产受托人应当为其损害破产财团利益的故意或过失行为承担个人责任。[36]除故意违反信义义务外，破产受托人因过失造成的义务违反也要承担责任。[37]例如，破产受托人取得、控制和变现破产财产，应对破产财产进行清点、登记造册，并接管与财产有关的账册、文书、印章及其他资料。破产受托人如果未按照法律规定的程序完成接管，那么可以认定其负有执业过失，应当承担民事责任。破产受托人在破产程序中，为实现破产财产最大化，在很多时候须作出商业决策并实施相关经营措施；否则就有可能被认定为负有执业过失。在“Knight and anot her v. Lawrence 案”[38]中，法官认为破产受托人由于没能在限定的时间内送达租金缴纳通知，导致错过了增加财产的机会，法院判决破产受托人承担过失责任。[39]而在“StandardChartered Bank Ltd v. Walker and anot her 案”[40]中，英国上诉法院的法官认为，破产受托人随意出售公司的资产，对此造成损失的，破产受托人应当予以赔偿。[41]当然，破产受托人在进行经营管理时，只要是善意地保护破产财产，其作出的商业决策和实施的经营措施就可享受责任豁免。值得注意的是，这种豁免并不是绝对的，破产受托人依然要履行合理谨慎的注意义务，其后果应当在可预见的范围内；否则，破产受托人就会因负有重大过失而违反注意义务。不过，这种执业过失情形需要以合理商业标准来具体认定。破产受托人对于自由裁量权所允许的、合理的判断错误不承担责任，并且当其依照制定法或其他义务或者法庭的裁定行事时，也被免于追究个人责任。[42]破产受托人所承担的责任，可能是为破产财团的利益而采取罚款的形式，或者在针对破产受托人的直接诉讼中为了那些因破产受托人的行为而遭受损失的利害关系人的利益而采取损害赔偿的形式。[43]此外，因破产受托人违反信义义务而遭受损失的利害关系人还可以从开具破产受托人履约保证书的保证公司处获得损害赔偿。

　　现代信托法确定受托人责任的另一个重要标准是受托人的过错行为造成利害关系人和破产财团之直接或间接损害。一方面，破产受托人作为破产财团的法定受托人，控制和经营着破产财产，其执业过失导致的利害关系人损害一般被认为属于财产损失范畴。另一方面，破产受托人的渎职行为既可能导致破产财团的直接损失，如额外付出、财物的毁损灭失；又可能导致破产财团的间接损失，如利润损失、商事机会的丧失等。破产受托人违反注意义务导致利害关系人经济损失的情况比较难以判断，他可能会因过失陈述而造成利害关系人经济损失或因决策失误而导致利害关系人经济损失。前者主要是由破产受托人的报告义务引起，破产利害关系人往往会根据破产受托人提供的工作报告来安排自己的事务，他们都会相信其所获得的信息是真实准确的。如果实际情况与破产受托人披露的信息有较大的出入，误导了利害关系人，在没有正当理由的情况下，破产受托人应对利害关系人的经济损失承担民事责任。后者主要由破产受托人的谨慎决策义务引起。一般来说，受商业判断规则的保护，破产受托人只要基于善意的目的进行决策就享有责任豁免，但这一原则并不是绝对的。如果有足够的证据证明破产受托人在进行决策时有多个选择，每个选择的可预见后果存在较大差异，而破产受托人却作出了最差的选择，那么就可以认为其违反了注意义务，应承担民事责任。

　　（二） 破产受托人承担民事责任之方式

　　英、美等国破产受托人承担民事责任的方式适用信托法的规定。在英、美等国，如果破产受托人因违反信义义务而获利，那么对利益受损的利益关系人而言，最重要的救济方式应当是宣告破产受托人为该利润的推定受托人并承担对该利润予以说明的责任；如果破产受托人因违反信义义务给信托造成损失，那么最重要的补救措施就是衡平赔偿。此外，破产受托人基于故意或过失违反信义义务，则应承担个人责任。

　　1. 推定信托

　　在英、美等国，推定信托是法定所有权人实施不正当行为所产生的后果，只要破产受托人故意或过失违反信义义务，法院都会自动施加推定信托于破产受托人，破产受托人就要承担责任。推定信托是一种基于防止不当得利的原则而产生的衡平救济手段，此种信托的目的是预防不当得利，是一种完全不同于合同和侵权产生的义务。“推定信托救济所奠基的衡平原则是广泛而又一般的，其目的是防止任何情况下所产生的不当得利。”[44]为此《， 美国信托法重述》（第2 版） 第160 条规定“： 当一个财产的所有权人，受制于一项衡平法上的义务将财产转移给另一人时，如果他获得不当得利，并被允许保留它，就会产生推定信托”。

　　“不当得利”一词常被用来作为构成各种不同类别案件基础的概念，在这些不同类别的案件中，法律规定被告有义务返还以牺牲原告利益而获得的财产。为此，破产受托人不能依其地位为自己赢利，即使其行为是诚实的、破产财团没有遭受任何损失也如此；否则，推定信托就要被施加。例如，破产受托人利用其地位所了解的信息或利用破产财团的机会为自己赢利，即使破产财团没有遭受任何损失；破产受托人接受了贿赂、某种秘密利益或其他好处，破产财团并未受到任何损失；破产受托人利用破产业务的商业秘密而赚取了利益；破产受托人侵吞破产财产或其掌握的其他财产，均成立以破产受托人为推定受托人的推定信托，作为推定受托人的破产受托人应返还财产给破产财团。否则，法院会对其处以罚款，严重者会追究其刑事责任。

　　2. 衡平赔偿

　　破产受托人如果违反了信义义务、谋取了利益，给破产财团造成了损失，那么衡平法可以通过衡平赔偿对破产财团予以救济。其目的是使破产财团恢复到破产受托人违反信义义务之前的状态。适用衡平赔偿的具体情形如下：其一，破产受托人没有披露利益与义务的冲突；其二，破产受托人违反了信义的衡平义务；其三，破产受托人违反信义义务处分破产财产。法院只要证明破产受托人违反信义义务给破产财团造成损失，就可以裁决破产受托人支付金钱以使破产财团恢复至原状。美国还设立了破产受托人担保制度，破产受托人如果违反信义义务，那么其将与担保公司一起承担连带责任。

　　3. 个人责任

　　破产受托人违反对利害关系人所负有的信义义务，需要承担个人责任。根据《美国破产法》第704 条之规定，破产受托人由于违反信义义务而承担个人责任，既可以是由于故意的违反，也可以是因为过失的违反。例如，破产财团的资产在破产分配程序已结束时，如果还有剩余的，破产受托人有义务将其返还给债务人，这是破产受托人对债务人所负的信义义务。在“In re George Schumannn Tire and Bat tery Company ， Inc. ， Debtor 案”[45]中，首席法官Alexander L. Paskay 判决，破产受托人未能依照法院裁定向债务人返还剩余资金的行为，违反了他对债务人所负有的信义义务。[46]破产利害关系人因破产受托人违反信义义务的行为所遭受的损失可以诉诸破产受托人个人责任的形式而获得赔偿。当然，根据《美国破产法》第704 条的规定，因破产受托人违反信义义务而遭受损失的利害关系人，也可以要求为破产受托人提供履约保证书的担保公司赔偿损失。

　　四、我国破产管理人权力制衡机制之构建

　　从《企业破产法》第31 条的规定看，我国将破产管理人定位于“破产受托人”，根据信托法的一般原理，破产受托人享有破产财产的控制权，所以破产受托人可以行使破产撤销权。如果不将破产管理人定位于“破产受托人”，破产管理人则无由行使破产撤销权。由于《企业破产法》对破产管理人信义义务的规定比较粗陋，特别是缺乏操作性强的规范，更缺乏对破产受托人因实施渎职、违反信义义务或其他义务之行为之诉讼制度，因此，虽然《企业破产法》第27 条规定“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务”，但这仅规定了破产管理人的诚信义务，其具体的内涵和具体的责任标准与英、美等国破产法规定的破产受托人信义义务相距甚远。破产受托人的信义义务及其具体的责任标准是英、美等国破产受托人权力内在制衡机制的核心，具体的责任标准和信义义务的缺失使我国的破产管理人权力内部制衡机制处于真空状态，从而为实践中破产管理人滥用权力或怠于行使权利并超脱于责任之外提供了极大的可能，如对可撤销行为怠于行使撤销权、利用其破产管理人地位为自己牟利等。尽管《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第33 条规定，在社会中介机构管理人或个人管理人履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权径行决定更换管理人。但是，这种对破产管理人的事后制裁显然不能有效扼制破产管理人滥用或不当行使权力的行为。因此，有必要借鉴英、美等国破产法和信托法的相关规定，完善我国的破产管理人权力制衡机制。具体论述如下：

　　（一） 构建破产管理人权力运行的规范体系

　　首先，引入信义义务，对破产管理人的行为进行事前防范。一方面破产管理人应当以保护破产财团的利益为目标， 不得损害破产财团的利益， 不得因管理活动而为自己或他人牟取不正当利益。具体来说，破产管理人应履行如下忠实义务：不得侵占破产财产、挪用破产企业资金或者将破产企业资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；不得擅自将破产企业资金借贷给他人或者以破产财产为他人提供担保；不得进行自我交易；不得利用破产财团的信息和商事机会造成破产财团不当损失；不得私下收受贿赂或其他好处、损害破产财团的利益；等等。另一方面，破产管理人“有义务公平地对待所有的债权人，并且以一个普通理智的人在同样情况下的谨慎和勤勉而行事”。[47]破产管理人在对破产企业进行经营管理时，要尽到合理谨慎的注意义务，其效果应当在可预见的范围内；否则，破产管理人就会因违反注意义务而承担责任。具体来说，破产管理人要履行如下注意义务：及时接管债务人财产、印章和账簿、文书等资料，防止财产不当减少，防止账簿毁损灭失；认真调查债务人财产状况，制作财产状况报告；妥善处理债务人的内部管理事务和决定债务人的日常开支和其他必要开支；在第一次债权人会议召开之前，本着必要和有利原则决定是否继续或者停止债务人的营业；妥善管理和处分债务人的财产，维护债务人财产的最大价值；积极行使诉权，代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律活动。

　　其次，设立刚性的制度规范来对破产管理人的行为进行事后监督。第一，建立破产管理人被诉制度。

　　只要有证据证明破产管理人违反信义义务、不当管理破产事务，利害关系人就可以对其提起诉讼。关于破产受托人违反信义义务需承担的责任前已述及，而破产事务的不当管理则主要体现在以下几个方面：疏于接管、疏于对破产债权的调查、疏于对破产财产的保管和清理、疏于决策和经营、疏于聘用专业人士或机构、疏于变价和分配、疏于报告，等等。这些行为均可以作为认定破产管理人负有执业过失的依据，破产管理人为此可以被起诉而承担损害赔偿责任。第二，设立分立账户制度和破产财团经营收入定期登记制度。

　　严格规定破产管理人须将破产财产变现所得价款存入独立的银行账户以及将经营所得收入在公司登记处进行定期登记，违者由法院对其采取罚款、更换破产管理人等制裁措施。第三，设立破产管理人履约保证制度。这样，因破产管理人违反信义义务而遭受损失的利害关系人可以要求开具破产管理人履约保证书的保证公司承担连带损害赔偿责任。

　　（二） 设立破产管理人的民事责任制度

　　首先，借鉴英、美等国破产受托人承担民事责任之判断标准，以因果关系、过错和损害后果作为我国破产管理人承担民事责任的标准。关于因果关系的认定，以“可预见性”作为判断的标准。只要破产管理人可以预见自己的行为可能造成的损害后果，就要承担相应的法律责任。“可预见性”以普通理性之人在相类似情形下的预见能力为衡量标准。破产管理人的责任涉及对破产财团所造成的直接或间接损失。在破产管理人违反忠实义务的情况下，即使破产财团没有遭受任何直接损失而破产管理人却有赢利时，破产管理人也要履行向法院及利害关系人报告的义务并承担返还不当得利的民事责任；在破产管理人违反注意义务的情况下，以违反义务的行为导致损害发生以及该损害是可预见的作为破产管理人承担民事责任的判断标准。

　　认定破产管理人承担民事责任之主观判断标准为破产管理人主观上存在“过错”。破产管理人有过错才会承担责任，而且仅在有损害破产财团利益的故意或过失行为的情况下才承担个人责任。需强调的是，破产管理人不仅故意违反其义务要承担责任，而且因过失违反义务的也要承担责任。

　　认定破产管理人承担民事责任的另一个重要标准是利害关系人和破产财团遭受了直接或间接损害。破产管理人无论是因为其过错还是因为其渎职行为导致利害关系人和破产财团的直接或间接损害的，均要承担民事责任。

　　其次，规定破产管理人承担民事责任的方式。《企业破产法》第130 条规定，管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款； 给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。这条规定虽然涉及了破产管理人的赔偿责任，但过于含糊。笔者认为，我国破产立法应当明确规定破产管理人承担民事责任的方式具体包括以下三种：第一，恢复原状。如果破产财团的利益因破产管理人违反信义义务而遭受损失的，人民法院应当裁决破产管理人以支付金钱等方式使破产财团恢复到破产管理人违反信义义务之前的状态。第二，个人责任。在针对破产管理人的直接诉讼中，因破产管理人的行为而遭受损失的利害关系人可以诉请破产管理人承担损害赔偿责任，破产管理人应对利害关系人的受损利益承担个人责任。第三，推定信托。破产管理人违反忠实义务所获得的利益应当认定为不当得利并推定其为破产财团以信托方式持有，破产管理人负有将该项不当得利返还给破产财团的责任。（来源：中国民商法律网）

　　注释：

　　[1] See Chapter 7 and 11 ， Bankruptcy Code 1986 ， t he United States.

　　[2] See Vanessa Finch ， Corporate Insolvency Law ， Perspective and Principles ， Cambridge University Press ， 2002 ， p. 234.

　　[3] 参见《日本破产法》第157 - 169 条。

　　[4] See Council Regulation （ EC） No 1346/ 2000 of 29 May 2000 on Insolvency Proceeding.

　　[5] 参见《德国联邦债务执行与破产法》第56 条。

　　[6] 参见《香港破产条例》第58 条。

　　[7] 参见叶军：《破产管理人制度理论和实务研究》，中国商务出版社2005 年版，第33 —95 页。

　　[8] 参见叶军：《破产管理人制度理论和实务研究》，中国商务出版社2005 年版，第33 - 97 页。

　　[9] 参见叶军：《破产管理人制度理论和实务研究》，中国商务出版社2005 年版，第103 - 112 页。

　　[10] See Insolvency Act 1986 ， Section 305.

　　[11] 参见潘琪：《美国破产法》，法律出版社1999 年版，第149 —150 页。

　　[12] 参见潘琪：《美国破产法》，法律出版社1999 年版，第152 页。

　　[13] [法]路易。若斯兰：《权利相对论》，王伯琦译，中国法制出版社2006 年版，第261 页。

　　[14] John H. Langbein ， The Cont ractarian Basis of t he Law of Trust s ， The Yale Law Journal ， Vol . 105 ， 1995.

　　[15] 参见[英]彼得。斯坦、约翰。香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2004 年版，第14 页。

　　[16] 薛波：《元照英美法词典》，法律出版社2003 年版，第550 页。

　　[17] See Daniel B. Bogart ， Liability of Directors of Chapter 11 Debtors in Possession ， 68 AM. BAN KER. L. J . 155 （Spring ， 1994） .

　　[18] See Daniel B. Bogart ， Liability of Directors of Chapter 11 Debtors in Possession ， 68 AM. BAN KER. L. J . 155 （Spring ， 1994） .

　　[19] See David Milman & Chris Durrant ， Corporate Insolvency ： Law and Practice ， Sweet & Maxwell 1994 ，p . 25.

　　[20] See In Re George Schumannn Tire and Battery Company ， Inc. ， Debtor ， 145 B. R. 104.

　　[21] See Re Home and Colonial Insurance Co. Ltd [ 1929 ] W. N. 223.

　　[22] See Re Home and Colonial Insurance Co. Ltd [ 1929 ] W. N. 223.

　　[23] See Re Windsor Steam v. Coal Co. [ 1929 ]1 Ch. 151.

　　[24] See Re Windsor Steam v. Coal Co. [ 1929 ]1 Ch. 151.

　　[25] See Hall v. Perry （ In Re Cochise College Park ， Inc. ） ， 703 F. 2d 1339 ， 1345 （1983） .

　　[26] See Hall v. Perry （ In Re Cochise College Park ， Inc. ） ， 703 F. 2d 1339 ， 1345 （1983） .

　　[27] ee Dana Commercial Credit Corp . v. Nisselson （ In Re Center Teleproductions ， Inc. ） ， 112 B. R. 567 ， 580 （Bankr . S. D. N. Y.

　　1990） .

　　[28] ee Dana Commercial Credit Corp . v. Nisselson （ In Re Center Teleproductions ， Inc. ） ， 112 B. R. 567 ， 580 （Bankr . S. D. N. Y.

　　1990） .

　　[29] See David Milman & Chris Durrant ， Corporate Insolvency ： Law and Practice ， Sweet & Maxwell 1994 ，p . 25.

　　[30] See David Milman & Chris Durrant ， Corporate Insolvency ： Law and Practice ， Sweet & Maxwell 1994 ，p . 25.

　　[31] See The Times J uly 15 ， 1982 and August 4 ， 1982.

　　[32] See The Times J uly 15 ， 1982 and August 4 ， 1982.

　　[33] See Insolvency Act 1986 ， section 304.

　　[34] See J ackson & Powell ， Professional Negligence ， Sweet & Maxwell ， 4t hed ， 1997 ，p . 527 ， p . 898 ， p. 953.

　　[35] See Mosser v. Darrow. 341 U. S. 267 ， 71 S. Ct . 680 ， 95 L. Ed. 927 （1951） .

　　[36] See Gorski ， 766 F. 2d at 726.

　　[37] See In Re San J uan Hotel Corp. ， 847 F. 2d 931 （1st Cir . 1988） .

　　[38] See [ 1993 ]BCLC 215 ， [ 1991 ] 01 EG 105 ，[ 1991 ]1 EGLR 143 ， [ 1991 ] BCC 411.

　　[39] See [ 1993 ]BCLC 215 ， [ 1991 ] 01 EG 105 ，[ 1991 ]1 EGLR 143 ， [ 1991 ] BCC 411.

　　[40] See [ 1982 ] 3 All ER 938 ，[ 1982 ] 1 WLR 1410 ， 264 EG 345 ，[ 1982 ] EGD 446 ， 10 Legal Decisions Affecting Bankers 365.

　　[41] See [ 1982 ] 3 All ER 938 ，[ 1982 ] 1 WLR 1410 ， 264 EG 345 ，[ 1982 ] EGD 446 ， 10 Legal Decisions Affecting Bankers 365.

　　[42] ee Dana Commercial Credit Corp . v. Nisselson （ In Re Center Teleproductions ， Inc. ） ， 112 B. R. 567 ， 580 （Bankr . S. D. N. Y.1990） .

　　[43] See Mosser v. Darrow. 341 U. S. 267 ， 71 S. Ct . 680 ， 95 L. Ed. 927 （1951） .

　　[44] See In Re George Schumannn Tire and Battery Company ， Inc. ， Debtor ， 145 B. R. 104.

　　[45] See Pet t kus v. Becker （1980） 2 S. C. R. 834. 117 D. L. R. （3d） 257.

　　[46] See Pet t kus v. Becker （1980） 2 S. C. R. 834. 117 D. L. R. （3d） 257.

　　[47] 11U. S. C. §1106 （a） .

　　中南民族大学法学院·陈雪萍