试论合同相对性原则例外的涵义
（转自《当代法学》）
合同相对性原则源自债的相对性，是古典契约模式的一大特点，是大陆法系合同法一大基本原则。其含义是指合同仅对缔约方产生效力，除合同当事人以外，任何其他人不得享有合同上的权利，也不承担合同上的责任。
法律的制定与经济的发展密不可分。合同相对性原则是合同自由原则延伸的必然，是自由资本主义时期当事人自由意志在合同效力方面的体现。随着现代市场经济的发展，现代商业交易的连续性、相关性已成为20世纪合同法的经济基础。恪守严格的合同相对性原则已越来越难以满足平衡社会利益、实现司法公正的需要，因而，各国合同法开始承认合同相对性原则的例外。①
合同相对性原则的例外关系到合同的效力范围，涉及包括缔约当事人在内的社会利益。由严格的合同相对性原则发展到合同相对性原则的例外，体现了法律从以保护合同当事人利益为中心到以保护社会利益为中心的转变。理论上对于合同相对性原则的例外缺乏统一的判断标准，对其内涵及外延有不同的认识。科学界定合同相对性原则例外的涵义，把握合同相对性原则例外的范围，对了解合同在多大程度上影响社会利益、完善立法对第三人的利益保护及责任追究有极其重要的意义，同时能指导司法实践中对合同当事人以外的第三人的正确裁判。
一、法律与学说对合同相对性原则例外涵义的规定与阐述
各国法律与理论学说普遍未对合同相对性原则的例外进行定义。各国立法对合同相对性原则的例外在有关条文中进行反映。如法国民法典第1165条规定:“契约仅在缔约当事人之间发生效力;契约不得损害第三人，且仅在第1121条规定的情况下始得使第三人享受利益。”第1121条则规定:“一人为自己与他人订立契约时，或对他人赠与财产时，亦得订定为第三人利益的约款，作为该契约或赠与的条件……”意大利民法典第1372条第2款规定:“契约仅在法律规定的情形内对第三人产生效力。”澳门民法典第400条第2款规定:“仅在法律特别规定之情况及条件下，合同方对第三人产生效力。”
由此可见，对合同相对性原则的例外，各国法律持谨慎态度，仅在特别情况下，合同才对第三人产生效力。在合同对第三人的效力方面，意大利民法典和澳门民法典规定较为宽松，“对第三人产生效力”包括第三人享有权利和第三人承担责任。而法国民法典则采取较为严格的立法方式，根据第1165条和第1121条的规定，第三人可以享有权利。同时依该民法典第1119条的规定:“任何人原则上仅得为自己承担义务，并以自己名义订立契约。”因此，在法国，合同对第三人的效力，原则上体现为第三人享有权利。
理论界多通过阐述合同相对性原则例外的范围来表明作者的观点。有的学者主张合同相对性原则的例外包括第三人侵害债权、附保护第三人作用之契约、利益第三人担保责任、第三人利益合同、买卖不破租赁、保证人、债的保全、债的转移。②有的学者主张合同相对性原则的例外包括债的保全、第三人利益合同、买卖不破租赁、附保护第三人作用之契约、第三人侵害债权。③有的学者则主张合同相对性原则的例外包括合同的转移、代理、有关土地的合同、信托、保险、第三人利益合同、利益第三人担保责任。④
从以上观点可以看出，有些学者从合同当事人的角度出发，认为只要合同当事人对第三人享有权利、承担责任，而无论该权利与责任是否基于同产生，就属于合同相对性原则的例外。
二、合同相对性原则例外涵义的分析
本文从第三人的角度出发，对合同相对性原则的例外进行讨论。
笔者认为，要对合同相对性原则的例外下一定义，首先要明确以下几个问题:
(一) 第三人享有的权利是何种权利
依据合同相对性原则的例外.第三人也可享有权利，也应履行义务。权利的本质是什么?现今有力之说为法力说。依此说，权利总是由”特定利益”和”法律上之力”两个因素构成。所谓“法律上之力”，系由法律所赋予的一种力量，凭借此种力量，既可以支配标的物，亦可以支配他人。⑤在合同关系中，权利表现为权利人不仅有接受履行的权利，还应有请求履行的权利，进而有提起诉讼的权利。义务则表现为义务人不仅有履行给付的义务，还应承担履行不能或履行不完全的责任。因而，合同相对性原则例外中的第三人应享有请求权，或应承担责任。若第三人仅有接受履行的权利而无请求履行的权利，或仅有履行义务而不承担责任，则不属于合同相对性原则的例外。
(二)请求权基础
如上所述，合同相对性原则的例外表现为除缔约当事人以外的第三人也享有请求权，也承担责任。但第三人享有权利、承担责任的基础是什么，或者说请求权基础是什么，这是一个很关键的问题。
请求权基础，或称请求权规范基础，是指权利人依据何项法律规定主张请求权。就合同相对性原则的例外而言，是指第三人依据何项法律规定向合同当事人主张权利、承担责任。
依据法国民法典第1165条的规定，合同仅在第1121条规定的情况下对第三人产生效力。法国民法典第1121条规定:“人们为自己与他人订立契约或对他人赠与财产时，亦得为第三人的利益订立条款，作为该契约或赠与的条件。如第三人声明愿享受此条款的利益时，为第三人利益订立契约的人不得予以取消。”由此可见，在法国，第三人享有利益依据的是当事人订立的合同，即第三人享有依合同约定赋予他的权利。
实践中，第三人享有请求权不仅可以依据合同，也可以依据侵权行为规则。对这两者的探讨不仅具有理论意义，而且具有很重要的实践意义。首先，两者的归责原则不同。以合同为请求权基础。根据《合同法》第107条的规定，适用严格责任原则:以侵权行为规则为请求权基础，根据《民法通
则》第106条第2款和第3款的规定，一般适用过错责任原则。其次，以合同为请求权基础，合同当事人仅承担他根据合同对合同相对人应承担的责任，当事人可援引合同中的免责条款;以侵权行为规则为请求权基础，则当事人不能在侵权诉讼中享有以上权利。再次，违约赔偿与侵权赔偿的计算方法和目的也不相同，特别是有些损失通常被认为只有在合同诉讼中才能予以赔偿。因为在合同诉讼中给予赔偿的目的是要使当事人处于假定合同履行后他所处的地位。而在侵权诉讼中赔偿目的则是要使受害方恢复到侵权发生之前的地位
上。⑥因此，明确第三人的请求权基础是非常重要的。
笔者认为，在合同相对性原则的例外中，第三人享有请求权的基础是合同。既然合同相对性原则是仅指当事人享有合同权利、承担合同责任，合同相对性原则的例外自然指第三人也享有合同权利、承担合同责任。若第三人享有的权利、承担的责任并非由合同产生，而是依据侵权行为规则，或
是根据非合同当事人缔约的其他合同，那都不属于合同相对性原则的例外。
(三)请求权的来源
请求权的来源是指权利人主张请求权是源于法律的规定，还是合同的约定。实际上，合同约定也是基于法律的承认而产生效力，但法律直接规定与合同约定仍有不同。前者当事人不能予以排除或限制，而后者则是当事人意思表示一致的结果。
按照法国民法典第1165条和第1121条的规定，第三人请求权的来源是合同当事人之间的合同约定。而意大利民法典第1372条第2款则规定:“契约仅在法律规定的情形内对第三人产生效力。”澳门民法典第400条第2款规定:“仅在法律特别规定之情况及条件下，合同方对第三人产生效力。”这里所指的“法律规定的情形”或“法律特别规定之情况及条件”应包括法律直接规定和法律承认的合同约定。
笔者认为，第三人请求权的来源应包括法律规定和合同约定。根据合同自由原则这一合同法重要基础理论，合同当事人有权根据自己的意志决定是否订立合同、与何人订立合同、合同的内容，自然也有权在合同中赋予第三人请求权。而当合同与第三人发生某种关系时，若法律不赋予第三人一定的权利，或对第三人施加一定的责任，有可能会对社会利益产生不良的影响。因此，由法律直接规定相关第三人享有一定的权利、承担一定的责任也是必要的。
综上所述，笔者认为合同相对性原则的例外是指除合同当事人以外的第三人依法律规定或合
的责任。
基于以上对合同相对性原则例外涵义的分
析，笔者认为，合同相对性原则的例外仅包括第三
人利益合同、具有保护第三人作用的合同、最终买
受人直接诉权、买卖不破租赁制度、第三人对被继
承人权利和义务的继承、债权人代位权。以下几种
情况不属于合同相对性原则的例外:
1.第三人给付合同
第三人给付合同，也称第三人负担合同或第三人履行合同，指当事人在合同中约定由第三人向合同一方当事人履行义务的合同。当第三人未履行义务时，由债务人而非第三人承担违约责任。⑦这是因为，无论何人未得他人之承诺，不得以契约使蒙受不利，因此第三人并不因此而负任
何责任。因此，第三人给付合同不属于合同相对性
原则的例外。
2.第三人侵害债权
英国法认为，如果第三人明知当事人之间签订了一份合同，而有意地实施某种行为，使合同当事人遭受损失，那么第三人将承担侵权责任。这被称为错误地干预合同权利的侵权。而有的学者则将侵害债权分为直接侵害和间接侵害。当发生直接侵害，即因第三人就债权之处分或行使，直接使债权消灭时，第三人必然承担侵权责任。而间接侵害并不必然构成侵权行为，必须与“故意加害”或“违反保护他人法律”相结合，才具有违法性，才构成侵权行为。⑧
由此可见，英美法系和大陆法系都认为第三人侵害债权构成的是侵权行为，第三人应承担的是侵权责任而不是违约责任。因此，第三人侵害债权也不是合同相对性原则的例外。
3.债权让与和债务承担
债权让与是指不改变合同权利的内容，由债权人将合同权利全部或部分转让给受让人，由受让人单独或与原债权人共同享有债权。债务承担是指债务人经债权人同意，将合同义务全部或部分转移给承担人，由承担人单独或与原债务人共同履行义务，承担责任。
合同法律关系的要素包括主体、客体和内容。合同的变更包括至少其中一个要素的变更，因此，主体的变更也属合同的变更。从本质上说，无论是全部或部分的债权让与或债务承担，都是合同形式的变化。受让人与承担人享有合同权利、承担合同责任，是以合同当事人的身份而非以第三人的
身份。因此，债权让与和债务承担都不属于合同相对性原则的例外。
4.债权人撤销权
债的保全包括债权人代位权和债权人撤销权。债权人撤销权是指由于债务人的行为妨害到债权人债权的实现.债权人有请求撤销该行为的权利。
相对于债务人与其行为相对人之间的合同而言(当存在某一合同时)，债权人是第三人。但债权人享有的是请求撤销权，而不是合同上的权利，因而债权人撤销权不属于合同相对性原则的例外。
5.代理
在大陆法系，代理是指代理人以被代理人名义为法律行为，产生的法律效果直接归属被代理人。英美法系则按代理人是否告知相对人被代理人的存在，将代理分为显名代理和隐名代理。无论是显名代理或隐名代理，代理人的行为都在被代理人与相对人之间直接产生法律效力。
由此可见，被代理人享有代理人与相对人签订的合同上的权利与义务，是以合同当事人的身份，而非以第三人的身份。因此，代理也不属于合同相对性原则的例外。
注释:
①③杨丽君:《论英美法合同相对性原则》载于梁慧星主编:《民商法论丛》第12卷第426至427页，第442一445页。
②李双元温世扬主编:《比较民法学》武汉大学出版社1995年11月版第549至552页
④高尔森著:《英美合同法纲要》南开大学出版社1954年6月版第200至206页
⑤梁慧星著:(民法总论》法律出版社1996年8月版第62页
⑥何宝玉著:《英国合同法》中国政法大学出版社1999年7月版第242页
⑦⑧史尚宽著:《债法总论》中国政法大学出版社2000年z月版第611页、第141页一142页。
