在先设立的抵押权顺位不因借新还旧而改变
殷芹 刘干
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【案情】
张某向A银行贷款50万元，以价值90万元的商品房作抵押，借款期限自2014年4月1日至2015年3月30日。同时，张某以同一商品房的剩余价值作抵押，又向B银行贷款30万元，借款期限自2014年4月8日至2014年10月7日。后50万元贷款到期，张某无力归还，于2015年4月5日与A银行达成借新还旧协议。现房价下跌，抵押房屋不足以担保两笔贷款全部实现，B银行遂主张享有第一顺位的抵押权。
【解析】
有人认为，在张某用A银行新发放的贷款冲抵原50万元到期借款时，原债务即归于消灭，附着其上的从债务亦随之消灭，因而案涉房屋只剩下一笔债务即B银行的30万元借款需要担保。笔者认为，A银行的抵押权顺位不受借新还旧的影响。理由如下：
1. A银行的主债务自始至终存在。所谓借新还旧，是银行业金融机构为清降不良贷款，保全诉讼时效，或者盘活信贷资产而采取的一种债权固定变通措施，即对于到期不能归还的贷款，或为完成清降任务，或为防止诉讼时效灭失，或为帮助贷户度过暂时经济危机，银行往往与贷户再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的借款。该行为与债务人用自有资金偿还贷款以消灭原债权债务关系的行为具有本质区别，虽然新贷代替了旧贷，但原有的债权债务关系实质并未消除，客观上仅是以新贷延长了旧贷的还款期限，因而旧贷的消灭与新贷的发生均只是表征而已，债务依然存在，故根据担保物权的从属性，抵押权也就依然存在。
2.没有危害B银行的债权安全。从抵押权的实现次序来看，A银行的抵押权原本就设立在先，无论其担保的债权是否先到期，B银行的受偿顺位均排在A银行之后，所以延长A银行贷款的还款期限并不违背B银行接受抵押时的预期；从抵押权的实际行使次序来看，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十八条第一款规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿，这就是说，虽然A银行的债权优先于B银行受偿，但是因为抵押权是以抵押物的交换价值作担保，故只要在为A银行提存足够担保资金的情况下，B银行即可先行行使抵押权，而不必等待A银行的贷款到期或者抵押权执行到位。
（作者单位：江苏省阜宁县人民法院）
