论刑事程序法律责任
发布日期：2004-09-15 文章来源： 互联网
「摘 要」刑事诉讼法是规范刑事诉讼活动的法律规范之总和，刑事诉讼目的之实现，仰赖于国家司法机关和刑事诉讼当事人、诉讼参与人对刑事诉讼程序规范的遵守。在我国的刑事诉讼实践中，程序违法的现象较为严重，其原因除了“重实体、轻程序”之传统外，刑事诉讼程序法律责任制度的缺失也是重要的原因。缺乏程序法律责任对国家司法机关、诉讼当事人、诉讼参与人的制约，导致刑事诉讼程序规范设置的虚化。
「关键词」刑事诉讼程序；法律责任；程序违法；程序责任
“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”［1］程序改革作为当下中国司法改革的突破口，通过程序的重塑来实现中国法制的现代化作为一条改革进路在理论研究者和法制工作者中已经达成共识。刑事诉讼程序，是国家司法机关在当事人及其他诉讼参与人的参加下，依照刑事诉讼法律规范处理刑事案件的方式、方法和步骤。是刑事诉讼法律关系赖以产生、发展、消亡的根据和运行变化的轨迹，是刑事诉讼活动的客观规律性和立法者的主观认识和意志的法律表现和反映，具有法律性、规律性和目的性等特征。刑事诉讼程序作为国家惩治犯罪、维护社会秩序以及保障公民宪法性权利的法律程序，在法治国中具有重要的意义。S.加斯帕尔指出：“作为对抗犯罪之回应手段，现代刑事诉讼程序越来越需要满足对效能的要求，同样，它在民主法律制度的实现中占据核心位置，并积极有效地参与法治国的建造。”［2］刑事诉讼程序之于刑事诉讼价值的重要性要求程序必须得到国家司法机关、当事人、刑事诉讼参与人及公众的尊重和遵循。
1996年《刑事诉讼法》的修正吹响了以重建诉讼程序为核心内容的中国司法改革的号角，正是《刑事诉讼法》修正案的顺利通过，在诉讼价值理念上开始有了程序价值的独立地位，在制度上确立了准当事人主义的诉讼模式，犯罪嫌疑人、被告人、被害人等个体在诉讼中的地位得到很大的提升。在理论研究领域中，众多的学者从诉讼程序所具有的意义、诉讼程序的价值、程序正义、程序的正当性等角度对诉讼程序理论进行了构建和阐释。这些理论建构和实践剖析所关照的主题都无一例外地强调程序（或者说正当程序）之于刑事诉讼的重要性，特别是之于对犯罪嫌疑人、被告人的合法权益保障上的重要性。然而，我们不得不面对的却是在长期以来的“重实体，轻程序”之传统下的程序违法现实，国家司法机关在诉讼效率需求的推动下，视程序为羁绊，或规避程序，或践踏程序，其后果是对犯罪嫌疑人、被告人权益的侵害；公民个人诉讼程序观念淡漠，无视《刑事诉讼法》的程序规定，不能自觉地履行其所应尽之程序义务，如众多的证人拒证现象，其后果是本应由所有诉讼参与人共同推动的诉讼程序失去了应有的进展之力。对当前刑事诉讼实践中比比皆在的程序违法现象众多的学者从不同的视角进行了全面和深刻的剖析，从中国传统法律文化之基础、法治历程与法治实践、制度缺陷与个体素质、法治理想与现实需求等角度分析了刑事诉讼程序违法的原因，也各据自己分析就刑事诉讼价值理念的转换、正当刑事诉讼程序之构建等问题建言献策，这其中不乏具有启蒙意义的真知灼见。综观众多学者对刑事诉讼程序违法原因之分析，其核心大都归结为我国刑事诉讼程序在构造上的缺陷，陈瑞华教授认为：“我国刑事诉讼中缺少一种程序性裁判机制，使得大量发生在诉讼过程中（尤其是审判前阶段）的争端无法按照诉讼的模式加以解决。……很明显，我国刑事审判前阶段缺少的不是名义上的‘司法机关’，而是具有中立性、超然性和利益无涉的司法裁判机构，换言之，缺少一种超然于控辩双方之外的第三方。因此，发生在侦查机关内部的自行审批、自行制约活动，并不足以有效发现或纠正其侦查过程中的违法行为；由检察机关以‘法律监督’名义实施的审查活动，尽管在一定程度上可以起到督促警察的作用，但是不足以有效制止警察以刑事追诉名义实施的侵犯公民权利和自由的行为。”［3］如何有效地制止警察（及其他司法机关、司法人员）在刑事诉讼过程中违反刑事诉讼程序，侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法权益的行为，学者们大多主张赋予犯罪嫌疑人、被告人更为广泛的诉讼权利以与警察机关等司法机关的司法权力相抗衡（如这几年学界有关是否应当赋予犯罪嫌疑人沉默权问题的讨论），建立以司法审查制度为核心，对警察权力及其他司法权力进行制约，重构我国的刑事诉讼程序，尤其是增强审判前程序的对抗性。对此陈瑞华教授进而指出：“根据一些法治国家的经验，在刑事审判前阶段构建一种针对刑事追诉活动合法性的司法审查机制，可能是一条对警察权加以控制，为犯罪嫌疑人提供司法救济的可行之路。”［4］对刑事诉讼实践中的程序违法现象，学者的一致主张是建立以司法审查为核心的程序性裁判机制。通过中立的法官对侦查机关的强制侦查措施在其实施前的授权性审查进行事前控制，或对有关当事人（包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人）就司法机关程序违法的控告进行事后审查，建立以非法证据排除制度为核心的对程序违法所得利益予以剥夺的机制，对司法机关的司法行为加以约束。综观刑事诉讼程序理论研究图景，其中心在于通过建立正当诉讼程序以实现法律的正义和秩序价值的平衡，通过确立刑事诉讼中的程序性裁判制度，体现刑事诉讼程序的独立价值。正当程序追求国家权力与公民权利配置之间的平衡，寄希望于精巧的程序设计，如权利对权力、权力与权力之间的相互制约来实现“程序自治”，从而保证刑事诉讼程序能够得到顺利的推进。但是，笔者认为，隐含在以司法审查为核心的程序性裁判制度之后的力量性基础不应是程序性裁判这一行为或事实状态，而应当是程序性裁判所带来的实体性，或者说实质性的法律后果对程序参与者（既包括国家司法机关，也应当包括诉讼当事人、诉讼参与人等所有的程序参与者）而具有的心理强制，即程序性法律责任对诉讼参与者的约束使得程序得到遵守。田平安教授在论及民事诉讼法被严重地违反的原因时将之分为民事诉讼法之外的原因和民事诉讼法自身的原因，认为传统惰性的阻滞无疑是民事诉讼法被违反的最重要的外因，而民事诉讼责任制度的模糊、松散甚至空白则是导致民事诉讼法被屡屡违反的自身原因。要解决民事诉讼法被严重违反这一问题，除了对“程序自治机制”要继续深入研究并妥善设计之外，探讨“民事诉讼法律责任制度”并依法建立符合中国实际的“民事诉讼法律责任制度”就显得十分必要而迫切，［5］这一分析用在刑事诉讼程序的分析中同样适合。但是，无论是在当前的刑事诉讼程序理论研究还是法律责任理论研究者的视野中，刑事诉讼程序法律责任的研究还未得到学者们的重视，甚至可以说，这一方面的研究还是个空白。
一、法律责任与刑事程序法律责任法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务引起的，由专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的、带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性义务而招致的第二性义务［6］（此说在理论研究中被称为法律责任之“义务说”）。“义务说”认为法律责任的实质是统治阶级国家对违反法定义务、超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责，是国家强制违法者作出一定行为或禁止其作出一定行为，从而补救受到侵害的合法权益，恢复被破坏的法律关系（社会关系）和法律秩序（社会秩序）的手段。［7］也有学者认为，“责任”一词包含两层语义：一曰责任关系，一曰责任方式。……责任既表示某种关系，又表示某种方式。……“责任”……实际上存在着这样两方面的语义：主体A对主体B负有责任，这时涉及的是责任关系；主体A应当承担某种责任，这时涉及的是责任方式。法律责任也包含了这两层语义，即法律责任关系和法律责任方式。法律责任可定义为：是指因损害法律上的义务关系所产生的对于相关主体所应当承担法定强制的不利后果。法律责任关系创建为法律上的功利关系和法律上的道义关系，责任方式一般情况下可分为补偿性方式和惩罚性方式两类（此说在理论研究中被称为“不利后果说”）。［8］本文所指之法律责任均在“不利后果说”的意义上使用，因为法律责任之于法律义务不仅仅在于何为第一性，何为第二性之前因后果关系，更重要的在于通过法律责任所具有的强制性的不利后果之威胁性对行为人或相关法律关系人形成心理强制，以使其行为符合法律所预设的法律义务（即“义务说”所指称之第一义务），并在行为人违反法律为其所预设的义务时，通过法律责任的实现对相关权利人进行补偿或对行为人进行惩罚。
对于法律责任的分类，在理论研究中虽说在界分标准上有所差异，如将法律责任分为公法责任与私法责任［9］，或肯定性法律责任、义务化法律责任、否定性法律责任［10］，或有限责任与无限责任［11］，但较为一致的观点是“依学界通行的做法，按照违法行为所违反的具体法律规范不同，我们可以把违法主要分为刑事违法、民事违法、行政违法和违宪，与此相适应，法律责任也主要分为刑事责任、民事责任、行政责任和违宪责任。”［12］前述对法律责任的分类，所的预设的前提是法律责任是行为人违反实体法律所规定的义务关系时所应承担的不利后果，并未将行为人违反程序法所规定的义务时所应承担的责任包括在内，这就是在法理学界研究法律责任问题时所留下的空白。在立法体例上，通常规定权利与义务的实体法都以专章的形式对该法的法律责任予以明确的规定，而程序法则不然，或者是在其他有关实体法中对违反程序法的法律责任加以规定，或者就是违反程序法的责任缺失。但也有学者认为，法律责任体系是由性质各异、程度不同的违宪责任、刑事责任、民事责任、行政责任、经济责任和诉讼责任等六种独立的法律责任构成的有机整体［13］。所谓诉讼责任是指诉讼关系主体在各类诉讼活动中违反诉讼法而引起的不利后果。［14］诉讼（法律）责任概念的提出对于丰富和完善法律责任理论体系具有重要的意义，但是有关的学者并未对该法律责任与其他基于违反实体法所引起的法律责任之间的区别、诉讼法律责任的特点、构成、实现、救济等问题进行专门的、深入的研究。
在法理学研究中，按照法律规定内容的不同为标准对法律进行分类时，将法分为实体法与程序法，在法律责任理论的研究中，对违反实体法的法律责任研究者众，而对违反程序法的法律责任问题者并不多见。实体法是以规定和确认权利义务或和职责为主的法律，如民法、刑法、行政法、宪法；程序法是指以保证权利和义务得以实施或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律，如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法。据此，笔者认为，可以对法律责任分类为违反实体法的法律责任与违反程序法的法律责任，如下图：
民事责任
实体法法律责任 刑事责任
行政责任
法律责任
程序责任
程序法法律责任 经济责任
刑事责任
行政责任
实体法律责任是指违反实体法所应当承担的法律上的不利后果，其表现形式可以是民事制裁，如损害赔偿；刑事制裁，如各种刑罚；行政制裁，如撤销登记等。而程序法律责任是指违反程序法所规定的权利义务关系及职责与行为规范所应当承担的不利后果，其表现形式可以是与实体法律责任相同的刑事制裁、经济制裁、行政制裁，但更能体现程序法律责任特点的表现形式则在于对特定的程序行为重作的要求，如《刑事诉讼法》第191条规定的：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审判有下列违反法律规定的诉讼程序情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判……”和对有关诉讼参与人员的程序权利的减损、程序结果的无效，如《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”
刑事诉讼程序法律责任是指在刑事诉讼过程中，程序各方当事人及其他诉讼参与人因违反刑事诉讼法所规定的程序义务，或未履行刑事诉讼法所规定的程序职责，或不当行使刑事诉讼程序权力（利）侵害诉讼参与人的程序权利或国家正常的诉讼秩序所应当承担的法律责任。与其他实体法律责任相比较，刑事诉讼程序法律责任具有这样一些特点：
1、刑事程序法律责任发生的时空特定性
刑事程序法律责任是存在于刑事诉讼过程中，因违反刑事诉讼程序所应当承担的责任。如果从具体的个案来分析，我国刑事诉讼法规定，刑事诉讼程序自侦查立案启动，至刑罚执行完毕终结，亦即刑事程序法律责任必须是在这一过程中所发生的法律责任。如果是在刑事诉讼程序之外发生的行为，尽管从行为的表面样态来分析，该行为与刑事诉讼程序违法行为并无二致，但是，由于其并不是发生在刑事诉讼程序之中，因而不属于刑事诉讼程序法律责任。如我国《刑法》第247条规定的刑讯逼供罪（暴力逼取证言罪）是指发生在刑事诉讼过程中，由司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人所实行的犯罪，是一种发生在刑事诉讼过程中的程序违法行为；而公安机关警察在办理治安案件过程中，对治安案件中的违法行为人所实施的暴力行为就不能构成刑讯逼供罪，也不属于刑事诉讼程序法律责任。
2、刑事程序法律责任构成主体的多样性
在当前的刑事程序违法理论研究中，学者们更多的是将目光投向国家司法机关的程序违法行为，而忽视了其他参与刑事诉讼的人在刑事诉讼过程中的程序违法之事实，如陈瑞华教授认为，所谓程序性违法，主要是侦查人员、检察人同、审判人员，在诉讼活动中，违反了刑事诉讼法规定的法律程序，侵犯公民的诉讼权利，情节严重，这样一种违法性行为，我们称它为程序性违法［15］。笔者认为，在研究刑事诉讼程序法律责任这一问题上，主要应当研究国家司法机关违反刑事诉讼程序规范所应当承担的法律责任，但是，也不能忽视对其他诉讼参与人违反刑事诉讼程序规范时所应当承担的法律责任的研究，如对证人不履行其作证义务时的法律责任问题。因为，不仅是国家司法机关及其工作人员应当遵守刑事诉讼法律程序规范，而是所有的参与刑事诉讼程序者，都受到刑事诉讼程序规范的制约。
3、刑事程序法律责任内容的复合性
在传统的法律责任理论研究中，法律责任内容基本上就是实体法律责任的代名词，无论是“第二义务说”还是“不利后果说”，都将法律责任的内容概括为：制裁、强制与补救，表达的是通过对违法行为人进行制裁、或者强制达致对因违法行为而利益受到损害的人进行补救的实体目的。可以说，这样的法律责任理论研究都还未超出法律责任即实体法律责任的理论窠臼。而刑事诉讼程序法律责任与实体法律责任相区别的重要方面就是其内容不仅包括以实体法为依托的实体法律责任，如刑事制裁、经济制裁与补偿、行政制裁，而且还包括诸如非法证据排除、撤销原判、发回重审等程序性的法律后果，甚至是实体法律责任与程序法律责任的复合，如对国家司法机关工作人员在刑事诉讼过程中的刑讯逼供行为，根据《刑法》第247条规定，对构成犯罪的司法机关工作人员可以依法追究其刑事责任，而同时根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定，对于刑讯逼供所获得的犯罪嫌疑人、被告人供述不能作为证据使用，即非法证据排除，这便是一种程序意义上的法律责任。因此说刑事诉讼法律责任内容是诸实体法律责任与刑事诉讼程序性不利法律后果的结合，并以其程序性后果为主要内容。
4、刑事程序违法行为主体与责任承担主体的统一与分离
刑事诉讼程序违法行为主体包括国家司法机关的司法工作人员和犯罪嫌疑人、被告人、被害人等刑事诉讼当事人与其他刑事诉讼参与人。但是刑事诉讼程序法律责任的承受主体却时有与违法行为主体相分离的情形，当违法行为主体是刑事诉讼当事人或其他诉讼参与人等个体时，其与程序法律责任的承担主体是相统一的，但是，当刑事诉讼程序违法行为主体是国家司法机关工作人员时，有时，或者说更多的时候是程序违法行为主体与程序责任承担主体的分离，甚至当刑事诉讼程序法律责任的内容为程序性不利后果时，我们却发现程序法律责任承担主体的缺失。
侦查阶段是刑事诉讼程序违法现象集中所在，线性刑事诉讼构造模式使得侦查在刑事诉讼中成为独立于起诉之外的一个相对独立程序，指导侦查人员进行侦查实践的更多是认识论意义上的方法论，而缺乏一种价值论意义上的方法论为指导，在法治国家的刑事诉讼则不仅是一种认识论意义上的社会实践，更重要的是一种价值论上的国家治理活动。在当前的刑事诉讼构造模式之下查明案件的事实真相是侦查活动的核心，也是其首要任务，其结果是造成侦查与起诉之间的脱节，或者说侦查无视起诉之程序要求、证据要求，侦查机关与公诉机关之间未能形成刑事诉讼过程中的一个胜诉利益共同体，公诉机关的法庭败诉对侦查机关不能形成有效的心理制约，甚至是检察机关在法庭公诉中因证据瑕疵或侦查机关的程序违法而败诉，而侦查机关却正在为承办该案的侦查人员请功授奖。亦即，在这种情形之下，侦查机关的侦查人员是刑事诉讼程序违法的行为主体，但却不是刑事诉讼程序法律责任的承担主体。如果我们将公诉机关拟制为公诉胜诉利益之承受者的话，在侦查机关程序违法之时，公诉机关也就成了刑事诉讼程序违法之法律责任的承担者，在侦查与公诉未能形成一个胜诉利益共同体（同时也应当是败诉责任共同体）的情形之下，这种程序违法行为主体与法律责任主体的分离也就缺乏其存在的意义，因为这样的程序法律责任对程序违法行为主体并无任何不利的影响。
三、设立刑事程序法律责任的正当根据
（一）刑事程序法律责任的哲学根据
所谓法律责任的根据，从责任主体方面来说，实际上是承担法律责任的根据，它回答责任主体基于何种理由承担法律责任的问题；从国家方面来说，是追究法律责任的根据。［16］基于不同的分析视角，学者们将法律责任的根据大体分为法律责任的哲学根据与法律责任的法律根据。法律责任的哲学根据，亦即从本体论、价值论意义而言，人为什么可以而且应当负担法律责任，国家为什么可以追究法律责任，说明的是法律责任的可能性、应当性、正当性问题。从个体的角度来分析，基于人的理性、意志自由之假设，我们认为法律责任在哲学意义上的本源根据是人的意志自由及基于其自由意志之基础上的行为选择，包括其对法律和法律责任的选择，选择既是人之理性与意志自由的展现，同时还是行为应当承担法律责任的基础，是法律责任之正当性的基础。“……无须问法律是否会不公正，因为没有人会对自己不公正；更无须问何以人们既是自由的而又要服从法律，因为法律只不过是我们自己意志的记录。”［17］在们假定个人的理性、意志自由为个体承担法律责任的哲学上的正当根据之时，在以国家（或国家机关）为责任主体时，其哲学根据何在，是不是也可以从社会契约理论中得到适当的解释，有学者认为：“在人民主权原则下，单方性和强制性并不是公权力的本质特征。正当程序作为公法行为的基本原则，在法哲学视角里它的本质就是契约。”［18］当国家以法律的形式将刑事诉讼程序规范昭示天下之时，亦即国家与其公民就刑事诉讼程序订立契约之时，国家利益在刑事诉讼中的代理人-司法人员的程序违法所生之刑事诉讼程序法律责任也就应当由国家来承担。与此相对应的是，犯罪嫌疑人、被告人、被害人等刑事诉讼程序当事人和证人等其他刑事诉讼参与人也必须遵守其与国家之间的这一契约，也就是遵守刑事诉讼程序规范，并为其不遵守刑事诉讼程序规范的行为承担相应的法律责任。
（二）刑事程序法律责任的宪法根据
宪法是一国之根本大法，任何违反宪法之行为均应承担相应的法律责任，在现代法治社会，不仅对成文宪法规范的违反应当承担法律责任，只要是对该国宪法精神的违反都应当承担法律责任，美国宪法的诸修正案就是其对违反宪法精神的行为追究法律责任的表现。我国《宪法》第五条规定：“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“违法必究”是我国进行社会主义法制的指导方针之一，在传统的法理学研究中，理论研究者们更多的是将目光放在了对实体法律的违反之法律责任的研究，司法实践工作者们则将目光停留在对公民违反实体法的法律责任追究之上。而在宪政的语境中来理解“违法必究”，则“法”不仅仅是公民权利与义务、国家权力与责任之“实体法”，还应当包括公民如何实现其实体权利、如何履行其实体义务，及国家如何实现其实体权力、如何履行其实体职责之“程序法”。也就是说，不仅违反实体法必须予以追究，而且违反程序法也同样必须予以追究。而在法的实践层面上，“违法必究”亦即意味着法律责任的生成。在某种意义上说，刑事诉讼法更多的是用来规范国家司法机关工作条件员在刑事诉讼中的行为，更多的是对国家公权力的规范与制约，是对国家司法机关工作人员在刑事诉讼中所承担的职责的规范。这也就意味着在刑事诉讼程序中的违法行为主体更多的是国家司法机关工作人员，承担刑事诉讼程序法律责任的主体更多的也是国家司法机关及其工作人同，甚至是国家本身。因此对“违法必究”这一法制建设方针的认识更应全面，将对刑事诉讼程序法律规范的违反行为涵盖其中。
（三）刑事程序法律责任的逻辑根据
刑事诉讼法律规范与其他实体性法律规范一样，都属于法律规则的范畴，因此也就必须符合法律规则的一般逻辑结构。法理学理论认为，法律规则有严密的逻辑结构，这是其与习惯和道德规范相区别的重要特征之一。所谓法律规则的逻辑结构则是指一条完整的法律规则是由哪些要素或成份所组成，这些要素或成份是以何种逻辑联系结为一个整体，通常认为一条完整的法律规则，应当包含假定、处理和法律后果三个要素。“假定”是法律规则的必要成份之一，是法律规则中关于适用该规则的条件的规定，又被称为“条件”或“条件假设”：“处理”也是法律规则的必要成份之一，是法律规则关于行为模式的规定，即关于允许做什么，禁止做什么和必须做什么的规定，也被称为“行为模式”或“权利义务规定”：“法律后果”是法律规则中对遵守或违反法律规则的行为予以肯定或否定的规定，也被称为“后果归结”或“法律后果归结”，同样是法律规则的必要要素。任何一条完整意义上的法律规则都是由“假定”、“处理”、“法律后果”三个要素按一定的逻辑关系结合而成的，缺少其中任何一个要素就不能构成一条的法律规则［19］，而缺乏法律后果的法律规则有时则与一般的道德规范没有区别，强制性的法律后果的存在正是法律规则与道德规范在效力深度上存在差异的重要原因之一，法律因不利后果的存在而对人们形成有力的心理强制，并基于对法律后果的期待或规避而自觉地遵守法律。
然而在“重实体、轻程序”及程序工具主义等观念的影响之下，在我们的刑事诉讼中，程序规则被人们忽视，体现在立法程序中就是“立法者不重视程序规则的设计，大量的程序性规则缺少法律后果的规定，存在致命的逻辑缺失，”［20］尽管刑事诉讼法及相关的司法解释等对刑事诉讼程序应当得到遵守作了不少“口号式”的规定，或“命令式”的要求，但是由于缺少“法律后果”这一基本的法律规则逻辑要素，却使这些“口号式”或“命令式”的规定变得苍白无力。
程序的正当性是其在法理的有效性之基础，但是，法律的有效性并不能自在地保证其实效，如果说“对法律有效性的探求是旨在确定某一特定行为规则是否具备一条应得到遵守与实施的资格条件”的话，那么对法律的实效性问题的探究则是“一项行为规则在社会秩序中是否在事实上得到了实施。亦即它是否得到了其适用对象的遵守以及是否为政府当局所实施了。”［21］而法律责任问题就是一个有关法律的实效性问题。立法者之所以规定制裁，其目的就是在于保证法律命令得到遵守与执行，就在于强迫人们（也包括国家及其人司法机关）“行为符合业已确立的秩序。”而一些有关法律的定义和理论也认为，通过制裁可以增进法律的强制力，而且制裁的作用远比其他促使人们有效遵守与执行法律命令的手段大得多①，对于制裁与法律责任之于法律的实效性的意义问题，凯尔森认为“那些本身并未规定强制行为的规范，是一些依附性规范（dependent norms），它们只有同那些明确规定强制行为的规范相联系，才会具有效力。”［22］刑事诉讼程序法律责任的存在，使刑事诉讼法律规则完备了“假设”-“处理”-“制裁”的逻辑结构，成为具有完整意义的法律规范。使刑事诉讼法所规定的各程序规则在讼程序法律责任的存在所形成的强制力量下具有不可违反的性质。
（四）刑事程序法律责任存在的现实基础
程序工具主义者认为程序法是保障实体法得以实施的法律规范的总和。而程序法的实施则仰赖于程序自身的“自治”，这种“自治”的基础是司法独立的整体环境和司法最终裁决的共同理念，高素质（专业素质与道德素质）的司法人员所形成的法律职业共同体之间相互制衡，权力与权力之间相互制约、权力与权利之间相互抗衡，精巧的程序设计。但是在缺乏司法独立传统的制度环境之下，在主体性的视角内，司法人员缺乏精良的专业素质和优良的道德素质，而刑事诉讼当事人和其他刑事诉讼程序参与人员也缺乏对程序尊严的认识，司法人员和诉讼当事人、程序参与人等一起漠视着程序的存在，共同的违反着刑事诉讼程序，这种现实使程序“自治”只能是停留在理论研究者的理想境界之中。
但是，立法者和公众都不希望为保障刑事诉讼法的实施，而有“程序法”之“程序法”的逻辑循环，同时，我们又不能无视刑事诉讼中不断的程序违法之现实，对于类似我国当前情况的这类未能“自治”或“自治”效果较为不佳的程序机制而言，在增强程序自组织的“自治”机能的同时，同样重要的，甚至就当下的现实而言，更为重要的是对刑事诉讼程序违法行为予以制裁。通过对司法机关（国家）、司法人员、刑事诉讼当事人及其他诉讼程序参与人等的“规训”（discipline）而培养其对程序的忠诚，或者说通过刑事诉讼程序法律责任的追究而净化刑事诉讼程序“自治”的环境条件，以实现刑事诉讼程序的良性可持续发展。
四、刑事程序责任内容体系
在刑事诉讼程序中确立司法审查制度是当下刑事司法改革理论研究中的主流呼声，在一定程度上可以说在这一问题上，理论研究者与刑事司法实践部门中的有识之士几已达成共识。与此相联系的是，任何的司法审查即意味着某种形式的裁判，那么，该裁判的形式是什么，内容又是什么？在缺乏完善的刑事诉讼程序法律责任制度的情形之下，可能的结果是导致司法审查，程序裁判失去了存在
①如人类学家E.亚当森。霍贝尔先生将法律定义为“一种社会规范，违反这种规范，就要由拥有社会所公认的执行制裁特权的人通过威胁适用物理（physical force）的方法对之进行制裁。”马克斯。韦伯则认为：“如果一种制度可以从外部得到这样一种可能性的保证，即人们都特别愿意为遵守法规或惩处违法行为的目的而运用强制力（物理的或心理的）的可能性，那么这种制度就可以被称之为法律。”埃德温。W.帕特森认为“每一种法律在某种意义上都具有一种法律制裁形式”，而且“制裁是每一法律体系和每一项法律规定的必要特征”。
的制约性力量基础，即也许导致的是在司法审查的基础上所做出的却是一个没有内容的裁判，或者根本就无法做出裁判，如根据《刑事诉讼法》第三十三条规定：“人民检察院自收到移送审查起诉案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。”，亦即人民检察院、人民法院有义务告知犯罪嫌疑人或被告人有委托辩护人的权力，但是由于缺乏相应的程序法律责任之规定，即使检察院或法院违反该规定，不履行该告知义务，即使确立了司法审查制度和程序裁判机制，但是，由于缺乏程序法律责任而使这种司法审查、程序裁判失去了支撑的基础，也使司法审查机关做出的程序裁判因缺乏法律责任的支撑而失去应有的威严。
“司法审查-程序裁判-程序法律责任”，笔者认为这本应是个三位一体的系统构成，而刑事诉讼程序法律责任则是这一系统构成的基石。在现有的刑事诉讼法律框架内，建立西方法治国家式的司法审查制度和程序裁判机制或许还有待时日，但是构建程序裁判和司法审查的制度性基础-刑事诉讼程序法律责任制度却也并非无本之木，对我国现行的法律框架进行分析，我们可以发现在有关的实体法、程序法中对刑事诉讼程序中的程序违法行为已有的一些法律责任之规定，尽管这些法律责任的设定存在着诸多的不足，但我们还是可以此为基础来构建我国的刑事诉讼程序法律责任体系，我们认为刑事诉讼程序法律责任内容可以包括：程序责任、刑事责任、行政责任、经济责任。
（一）程序责任
程序责任是刑事程序法律责任区别于其他实体法律责任的重要所在，程序制裁并不直接表达为对国家司法机关或其他程序参与者的实体利益剥夺，而是通过要求司法机关程序重作、程序变更、程序终止、或对司法机关之权利减损而实现对刑事诉讼程序的规范的遵守及有关诉讼者的权益加以保障之目的。
1、非法证据排除
非法证据排除是法治国家对国家司法机关工作人员在刑事诉讼过程中，违反刑事诉讼程序规范所获得的证据不得准予进入法庭审判程序，不能作为对被告人定罪的根据，随着人类社会的进步和对刑事诉讼规律认识水平的提高，各法治国家都确立了“非法证据排除规则”，通过将司法机关非法获取的证据予以排除而制约司法机关人员的行为，特别是侦查人员的强制侦查行为。我国《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”，该规定尽管在某种程序上确立了初步的非法证据排除规则，但是其局限性也是相当的明显，解释以列举的方式描述了非法讯问、询问所得的证据应予排除，但对其他非法收集证据行为应当承担什么程序法律责任却并未作规定。
获取证据并实现对被告人的成功定罪是大多数司法机关工作人员违反刑事诉讼程序规范的重要的内心动因，通过将司法机关工作人员违反刑事诉讼程序规范所获得的证据予以排除，可以从根本上制约司法机关（工作人员）程序违法的内心动因，或者说通过非法证据规则的确立而对司法机关（工作人员）形成一种心理阻吓作用。因此我们认为应将违法证据排除作为重要的刑事诉讼程序法律责任在刑事诉讼法中予以明确规定，并以之为基础构建完善的刑事诉讼程序法律责任体系。对此有学者指出：“刑讯逼供显然是一种典型的违反诉讼程序的行为，虽然法律规定了对刑讯逼供行为应予实体法意义上的惩罚，但即使行为人承担了实体法上的法律责任，而程序法若无刑讯逼供所得的证据不得采集的法律后果，就会导致刑讯逼供的行为在实体法上被否定，而其所得之证据却在程序意义上被认可。这种局面当然很荒唐，但若没有程序法意义上的法律后果，却会变成现实。”［23］2、程序重作
程序重作是指对司法机关（工作人员）的刑事诉讼程序违法行为予以否定，并使诉讼程序自发生该程序违法事实的阶段重新开始，如《刑事诉讼法》第191条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”发回重审，即是一种典型的“程序重作”性质的刑事诉讼程序法律责任。但是，“程序重作”因其对被告人可能带来的“双重危险”（double jeopardy）而在法治国家里受到一定的约束，因此在确立“程序重作”的法律责任时，必须坚持对被告人个体有利的原则，从而避免因“程序重作”给被告人带来的“双重危险”，或因“程序重作”而使诉讼程序陷入无限的拖延之中，使被告人及其他诉讼程序参与人处在不确定的程序状态之下，从某种意义上说，这也是人性关怀在在刑事诉讼程序中的一种体现。
3、程序终止
根据现行的《刑事诉讼法》，终止刑事诉讼程序的情形包括该法第15条规定的几种情况，其终止程序的理由是根据案件的实体情节或者不认为是犯罪，或者不需要追究刑事责任。也就是说，我国现行的《刑事诉讼法》法并未规定因司法机关（工作人员）的程序违法行为而终止诉讼程序的情形。但是，我们认为，在程序即契约的理念之下，国家司法机关的程序违法行为在某种意义上可以认为是对国家与公民之间既有契约的违反，当这种程序违法的情节严重侵害了程序权利人的相关权利时，即可导致程序终止的法律责任的发生。
在《刑事诉讼法》第15条的规定之下，根据刑事诉讼程序终止所发生的阶段不同，将程序终止的形式规定为：撤销案件、不起诉、终止审理、宣告无罪。我们认为，在建立刑事诉讼程序中的司法审查体制之下，因程序违法而导致的刑事诉讼程序终止应当是司法审查和程序裁判的一种结果，应当是以司法裁决的形式来终止诉讼程序，并在司法裁决的既判力的约束之下，避免刑事诉讼程序的再次启动。
（二）刑事责任
刑事程序法律责任之刑事责任是指对在刑事诉讼程序中违反刑事诉讼法律规范情节严重者，通过刑法规范将之规定为犯罪并对追究违反程序规范者处以刑罚。如果从实体法的角度来分析，刑事责任是诸实体法律责任中最为严重的，其关乎的是被追究者的生命、自由、财产、名誉等实体利益，也是对理性的个体约束力最强的法律责任。因此在设定程序责任之刑事制裁时，一方面要考虑该责任对程序参与者所具有的约束作用，同时也要考虑刑法的精神。
我国《刑法》所设立的与违反刑事诉讼程序有关的犯罪典型的有第247条规定的“刑讯逼供罪”、“暴力逼取证言罪”、第305条规定的“伪证罪”。与这两罪相对应的刑事程序义务是《刑事诉讼法》第43条的规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”及第45条之规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。……凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方必须受法律追究。”从条文性质上分析，《刑事诉讼法》第43条属于典型的禁止性规范，第45条第三款则属于典型的义务性规范；从犯罪行为的主动性角度分析，无论是刑讯逼供罪、暴力逼取证言罪，还是伪证罪都属于“作为”犯罪，是国家司法机关工作人员、证人的积极主动行为之下的犯罪。《刑事诉讼法》对国家司法机关人员在刑事诉讼程序中的程序规范不但有禁止性的规范，还有众多的义务性规范（当为义务），也就是说，在刑事诉讼程序中，国家司法机关工作人员的程序违法行为不仅包括违反禁止性规范的积极作为，也包括表现为对当为性的义务性规范之消极不作为，但是，对国家司法机关的违反刑事诉讼程序规范的消极不作为行为、证人或其他刑事诉讼参与人等的消极不作为行为却缺乏必要的实体法律责任的约束。如《刑事诉讼法》第75条规定：“……人民法院、人民检察院或者公安机关对于被采取强制措施超过法定期限的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。”从程序规范的内容来分析，国家司法机关（工作人员）有当为之义务保障被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人不被超期羁押、超期取保、超期监视居住，但是由于缺乏相应的程序法律责任的规定，我们无法从实体法上找到对未尽其当为之程序义务的司法机关（工作人员）追究其实体法律责任的根据，亦即，即使确立是司法审查和程序裁判机制，但是如果没有设立相应的实体法律责任，其结果就是裁判内容的空洞。对此，有学者从实体法的角度上，以犯罪构成理论分析论证了国家司法机关工作人员在对犯罪嫌疑人、被告人超期羁押中所应承担的实体法责任，主张对司法机关工作人员以“非法拘禁罪” 追究。［24］证人消极拒证是当前我们刑事诉讼中遭遇的又一大难题，在以权力服从为义务保障的立法精神指导之下，立法者寄望于证人能服从于国家司法权力的威严自觉地履行其作证的义务，但是一种既缺乏伦理道德底蕴（如缺乏基于伦理基础的作证义务豁免的规定），又缺乏刑事诉讼程序法律责任约束的证人作证制度，其在实践中的遭遇可想而知的受到公民个体的拒斥（众多的机关团体不愿配合国家司法机关的刑事诉讼行为，也可以被认为是基于同样的理由）②。我们认为，证人消极拒证是一种不尽刑事诉讼程序义务的行为，同样属于违反刑事诉讼程序规范，国家在立法上应当赋予其基于伦理基础的作证义务豁免权，但是同时应当完善刑事诉讼程序中证人的法律责任体系，以刑事诉讼程序法律责任约束证人，促使其履行作证义务。对此值得借鉴的是西方法治国家的一些做法，如英国《1965年刑事诉讼程序（证人出庭）法》规定：对不服从传证人令或证人传票的惩罚“任何人无正当理由（这里所说的正当理由包括基于任何人不受强迫自证其罪的特权、基于证人与案件当事人之间的亲情、证人的职业关系，如律师、医生，宗教信仰等关系而形成的作证义务的豁免权，引者注）不服从要求他出庭的传证人令或证人传票应当被认定蔑视法庭罪，可以由此法院对他作出如同当庭藐视法庭罪的即决惩罚。对因不服从而受惩罚的人不应当被处以3超过个月的监禁。”［25］（三）行政责任
通常而言，所谓行政责任是指违反行政法或因行政法所规定的事由而应承担的不利后果。在部门法的区分日愈精细的今天，能否在刑事诉讼程序法律责任体
②与此有关的论述请参见：张森锋。证人权利责任体系的法理学分析。福建公安高等专科学校学报［J］2002.5.66－73系中设立行政责任，这或许会是个问题。在现行的法律（理）框架之内，“行政责任”作为一种符号，其指向显然不会存在于刑事诉讼程序法律责任的范围之内，我们认为，将“行政责任”这一符号引入刑事诉讼程序法律责任体系之内，对于完善法律责任体系具有重大的意义，但是该责任的发生并不是因为行政违法事实，而是刑事诉讼程序违法事实。
1998年6月26日最高人民检察院发布《人民检察院错案责任追究条例（试行）》（以下简称《条例》）规定，检察官在办理案件过程中造成错案的，应当依法追究法律责任、纪律责任。根据该《条例》规定，错案既包括检察官在行使职权、办理案件中故意或者重大过失造成认定事实或者适用法律错误的案件，也包括检察官在办理案件中违反法定诉讼程序而造成处理错误的案件。检察官在刑事诉讼中违反法定诉讼程序，造成处理错误，具有《条例》第七条规定的情形之一者③，应当追究责任，责任内容包括刑事责任和给予检察纪律处分，根据《检察官纪律处分暂行规定》，检察纪律处分的内容包括：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。
同年9月3日最高人民法院发布《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》（以下简称《办法》），规定人民法院审判人员在审判、执行工作中，故意违反与审判工作有关的法律、法规，或者因过失违反与审判工作有关的法律、法规造成严重后果的，应当承担违法审判责任。对违法审判情节轻微的，责令有关责任人作出检查或者通报批评；情节较重，应当给予纪律处分，依照《人民法院审判纪律处分办法（试行）》给予相应的纪律处分；有嫌疑的，移送有关司法部门依法办理。根据《人民法院审判纪律处分办法（试行）》第13条的规定，审判纪律处分包括：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。
前引最高人民检察院之《条例》和最高人民法院之《办法》是检察机关和审判机关对检察官、法官在刑事诉讼程序中违反法定的程序规范追究其行政责任的重要依据，但是，我们认为这样的追究责任之依据和方式与本文所讨论的刑事诉讼程序法律责任之“行政责任”所要达到的目标尚有一定的距离，我们认为该“行政责任”是一种发生在刑事诉讼过程中的法律责任，其合理根据在于检察官、法官的行为违反了刑事诉讼程序规范，不是因违反检察机关、审判机关内部组织规章而生的责任，因而这种“行政责任”的追究就不应当是一种行政机关的内部行政处分，而应当是面向开放的诉讼程序和社会的行政处罚。其依据不应当是检察机关、审判机关之内部行政规章，而应当是刑事诉讼程序法律规范，理由是，我们所设立的刑事诉讼程序法律责任制度不仅是针对司法机关工作人员的法律责任制度，而是针对所有刑事诉讼程序参与者的一种法律责任制度，在法律责任的
③《条例》第七条规定的检察官在刑事诉讼中违反法定诉讼程序的情形包括
1、刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的；
2、隐瞒事实真相，伪造、隐匿、毁灭证据或者妨害作证、帮助当事人毁灭、伪造证据的；
3、违法对诉讼参与人采取强制措施，侵犯诉讼参与人诉讼权利的；
4、违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；
5、违法对犯罪嫌疑人财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施或者私自挪用、处理上述财产，侵犯公民、法人和其他组织财产权的；
6、违法进行搜查，毁损公私财物的；
7、其他违反法定诉讼程序造成严重后果的。
追究过程中，不仅要追究违反法定的刑事诉讼程序的警察、检察官、法官的行政责任，还要追究其他刑事诉讼参与者的行政责任，而对其他程序参与者行政责任的追究显然必须适用对一切程序参与者有普遍适用性的法律规范。陈瑞华教授在论及程序性违法的法律后果时指出：“纪律惩戒和行政处分要以在一定程度上（对程序参与者）起到一定的阻吓后果，但是，这样的一种途径，最大的局限就在于它是行政机关内部的一种处分，它的利益具有不可分割性，容易产生利益的牵连，不容易保证最基本的作为制裁机构的中立性、超然性。”［26］可以参照的是《民事诉讼法》第101条、《刑事诉讼法》第161条所规定的对违反法庭审判秩序者所处以的“行政强制措施”。④《在刑事诉讼法》中设立“行政法律责任”同样有例可循，如对证人违反刑事诉讼程序之作证义务的法律责任问题，德国《刑事诉讼法》第70条是这样规定的：［无理拒绝作证、宣誓］（一）证人无法定理由却拒绝作证、宣誓的，要承担因拒绝造成的费用，对他同时还要科处秩序罚款和不能交纳罚款时易处秩序羁押。（二）为了强制作证，也可以命令羁押，但羁押时间不得超过本诉讼审级程序的终结时间，也不得超过六个月。［27］（四）经济责任
对违反刑事诉讼程序追究经济责任，其最为典型的表现形式就是国家赔偿。我国的《国家赔偿法》第15条、第16条对行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权过程中侵犯人身权、财产权的国家赔偿问题作为简单的规定。这些规定明显的不足在于，《国家赔偿法》规定的赔偿情形仅基于公民实体权益的受损，而缺乏明确的基于国家司法机关在刑事司法过程中程序违法，侵害诉讼程序参与人的程序权利所应当承担的经济赔偿责任。在以实体权益受损为获得国家赔偿的前提下，程序的独立价值在这样的程序法律责任制度中就无法得到体现。我们认为，在构建程序法律责任体系之经济责任时，应建立一个以程序违法事实存在为追究司法机关（工作人员）或其他刑事诉讼程序参与者的经济责任之基础的责任制度，而并不要求这种程序违法造成了某种实体人身权或财产权益的损害为赔偿的前提。
此外，我们认为对取保候审中未尽到保证义务的保证人罚款，及对有违反《刑事诉讼法》第56条规定的取保候审犯罪嫌疑人、被告人没收保证金也应属于违反刑事诉讼程序法律责任之经济责任。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、案例部《关于取保候审若干问题的规定》第18条规定：没收取保候审保证金和对保证人罚款的行为均系刑事司法行为，不能提起行政诉讼。笔者曾撰文试图以将之纳入一种公法意义上的“契约责任”的范围来加以解释，［28］我们认为，对保证人罚款和没收保证金对司法机关而言只是一种单方面的刑事司法行为，但是对保证人、犯罪嫌疑人、被告人而言，则是一种实体经济利益的剥夺，是一种确确实实的实体法上的不利后果。如果以刑事诉讼程序法律责任来解释之，则为该法律责任的存在获得了正当的根据。
从我国当前的法律责任构成体系及内容分析，我们发现对违反刑事诉讼程序
④对这一问题，我们赞成李颂银先生的观点，认为《民事诉讼法》第101条、《刑事诉讼法》第161条所规定的对违反法庭秩序者所处以的罚款、拘留等应当是一种法律责任，而非强制措施（参见李颂银。论诉讼法上的法律责任。法商研究。［J］。1998.181－84）。我们认为只有这种罚款、拘留是一种法律责任，才能与该两条所规定的当违反法庭秩序者情节严重时追究其刑事责任之间形成一种责任性质之间的递进关系。
之行为法律责任的追究，更多的是将视角放在国家司法机关（工作人员）或其他刑事诉讼程序参与者积极违反刑事诉讼程序的行为，而对国家司法机关（工作人员）及其他刑事诉讼程序参与者消极违反刑事诉讼程序的行为之法律责任问题则未引起应有的重视。从刑事司法的实践来分析，在诉讼过程中，国家司法机关（工作人员）消极违反刑事诉讼程序的行为时有发生，如侦查机关（侦查人员）该立案而不立案，或立案后侦查懈怠，或超期羁押，或不尽职责；检察机关拖延起诉，应当告知犯罪嫌疑人或被告人诉讼权利而不告知，不履行应尽的侦查监督职责等；而证人消极拒证则是众所周知。其次，现有的刑事诉讼程序法律责任更多关注程序违反造成了某种实体利益的损害，并以实体利益的损害为追究程序违法者（机关）之法律责任的基础，忽视了纯粹的程序违法行为之法律责任的追究，即对那些并未引起实体利益受损的程序违法行为的法律责任的追究，这或许也正是我们“重实体、轻程序”之错误观念在程序法律责任制度中的体现。
五、刑事程序法律责任的实现
实体法律责任的实现途径根据责任性质的不同，实现方式各异，如民事、经济责任的实现既可以通过权责双方的协商，也可以通过仲裁机关的裁决，更多的是通过民事诉讼的形式来实现；刑事责任的实现必须通过刑事诉讼程序才能完成；行政责任的实现则借助行政处罚程序达致。当刑事程序法律责任内容为经济责任、刑事责任、行政责任时，该责任的实现与其他不是发生在刑事诉讼程序中的类似法律责任的实现方式并无任何差异，如在民事侵权之诉较为发达的英美法系国家里，公民有权对司法机关在刑事诉讼过程中违反程序的行为提起民事诉讼。在英国，警察机关不经屋主允许无权进入私人住宅，没有合法的正当理由或未经屋主的同意进入住宅是民事错误，并构成要求损害赔偿的民事诉讼。［29］但是由于刑事程序责任的特殊性，其在实现过程中有这样几个问题值得我们的注意，特别是当责任的内容为程序性责任时。
（一）刑事程序法律责任与司法审查
根据《刑事诉讼法》第96条的规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后，或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告（控告的内容主要是侦查机关在侦查过程中违反刑事诉讼程序，侵犯其程序权利之事实，笔者注）。但是综观《刑事诉讼法》及其相关的司法解释，对于受犯罪嫌疑人聘请的律师就犯罪嫌疑人所委托之申请与控告该“向谁申诉、向谁控告”：“如何申诉、如何控告”，即申诉与控告的程序；犯罪嫌疑人就其申诉与控告该承担怎样的举证责任；如果犯罪嫌疑人的申诉、控告被接受机关驳回，或根本无人受理，犯罪嫌疑人又该如何等诸问题并无可供参照的执行规范。［30］通常对“向谁申诉、向谁控告”的理解有二：一是向承担司法监督职责的检察院申诉、控告，这种理解的困境是，检察院兼行公诉权与司法监督权于一身，如何能期望一个与程序利益有着密切关系的机关能够成为一个合格的中立的裁判者，更何况当程序违法者就是检察机关本身时，又该向谁申诉与控告？二是向人大信访机关上访，进行申诉和控告，从而出现一种将在司法内无法得到实现的权利救济转向权力行政机关诉求现象。至于犯罪嫌疑人的诉求程序、举证责任、诉求失败之后的救济等问题更是未见任何明确的规定。造成这种现状的原因在于我们的刑事诉讼程序中缺乏一个承担对所有刑事诉讼行为的程序正当性进行司法审查中立机构，缺乏司法审查制度。
走出这种困境的理想选择就是吸收法治国家的经验，构建一种针对刑事司法程序的合法性进行审查的司法审查机制，一方面加强对侦查权、警察行政权的有效控制，另一方面接受犯罪嫌疑人、被告人等刑事诉讼程序参与者对司法机关、警察机关在刑事诉讼程序中的违反程序行为的控告，并做出程序裁判。在英国，承担刑事程序司法审查职责的是其治安法院的治安法官，由治安法官对警察的强制侦查，如搜查、羁押、扣押、监听等请求进行审查，以决定是否允许，并根据犯罪嫌疑人及其律师的请求对警察的侦查行为之合法性进行事后审查，以确定警察的侦查行为是否符合正当程序的要求。而大陆法系的德国，根据德国基本法第19条第4款的规定，所有涉及公民自由、财产、隐私权的强制性措施一般都必须接受法院的司法审查。（在我国现行的刑事法治框架下，我们所缺失的正是这样一个中立的司法裁判者形象，无论是警察、检察官还是法官，都站在“公共利益”的立场上与犯罪嫌疑人、被告人或刑事诉讼程序的其他参与者们不自觉地对立。）
在中国现行的法治框架内，如何构建可行的司法审查制度，我们认为首要的问题是理清侦查、检察、审判机关之间的关系，特别是侦查与检察机关之间的关系。在现行的诉讼构造模式中，检察机关既作为国家公诉机关，又作为司法监督机关的二重职能在利益价值相冲突时的取向中明显地向公诉职能倾斜，作为一个司法监督者应有的中立、超然形象大受影响。我们的构想是，将检察机关行使的司法监督权与公诉权分离，同时在法院体系内设立司法审查法官，并将司法监督权交由司法审查法官行使。司法审查法官的职责包括：第一，接受侦查、公诉机关对犯罪人、被告人或其他刑事诉讼程序的参与者采取强制性调查手段的申请，并对之进行审查，以决定是否允许，如对犯罪嫌疑人的拘留、逮捕、羁押，对有关人身和场所的搜查，对有关财产的扣押，对有关通信、通讯的截留等；第二、接受犯罪嫌疑人、被告人及其所委托的律师或其他刑事诉讼程序的参与者对侦查、公诉机关违反刑事诉讼程序的控告、或滥用刑事诉讼程序权力行为、不尽程序义务的申诉，如对超期羁押、刑讯逼供、非法搜查、扣押的控告，对保证人错误罚款、错误没收取保候审保证金的申诉，并就有关的控告、申诉进行司法审查，做出裁决；第三、接受侦查、公诉机关的指控对不履行作证义务的证人进行裁判，以确定不尽作证义务的证人的法律责任；第四、负责法庭开庭审判之前对案件的预备性审查，包括主持庭审前的证据开示，对经其审查认为属违反刑事诉讼程序所获得的非法证据予以排除。
（二）刑事程序法律责任内容与程序裁判
我们在对法律责任进行分类时认为可将法律责任分为违反实体法的法律责任和违反程序法的法律责任，而违反程序法的法律责任在内容表现形式上除了表现为其独特的程序责任形式外，如非法证据排除、程序重作与程序中止外，还必须借助于其他实体法律责任。在司法审查过程中，如果司法审查法官认为国家司法机关（工作人员）、犯罪嫌疑人、被告人或其他刑事诉讼程序的参与者的行为违反了刑事诉讼程序规范而必须承担法律责任时，违反刑事诉讼程序规范者该承担何种程序法律责任的根据是什么，或者说究竟该责任其承担哪一种形式的程序法律责任。对这一问题，我们的思路是：当程序违法者是国家司法机关（工作人员）时，根据程序违反所侵犯的权利层次不同而确定程序法律责任的形式。对此陈瑞华教授认为：“应该根据权利被侵犯的严重性来划分程序性制裁的层次，应该明确在程序的背后对应的是公民的权利，把宪法性权利作为第一个层次，把一般权利作为第二个层次，把一般规则作为第三个层次，这样来划分，一方面制裁违法，另一方面来保证公民的权利，尤其是宪法性权利这样一个重点。”［31］我们认为，当国家司法机关（工作人员）的程序违法行为侵犯了公民的宪法性权利时⑤，就可以引起诉讼程序终止、非法证据排除等程序性法律责任，同时对国家司法机关工作人员个体则可追究其相应的实体性法律责任，刑事责任或行政责任、经济责任。当国家司法机关（工作人员）的程序违法行为侵犯了犯罪嫌疑人、被告人或其他刑事诉讼程序的参与者的一般性权利时⑥，就可以引起程序重作的程序性法律责任，如现在司法实践中检察院在行使司法监督权过程中发现侦查机关在对犯罪嫌疑人刑事拘留或者逮捕后24小时内没有进行第一次讯问时，通常以“纠正违法通知书”的形式要求侦查机关程序重作，补充一份“第一次讯问笔录”以告知犯罪嫌疑人在侦查程序中的诉讼权利及其所涉嫌的罪名，而对刑事诉讼程序一般规则的违反，如讯问未由二名以上的侦查人员进行、讯问笔录未经犯罪嫌疑人或被告人核对等程序违法行为则可以引起讯问结果的无效之程序性法律责任。
在司法审查的基础上，司法裁判需要解决的问题是：第一、确定司法机关（工作人员）在刑事诉讼过程中的行为是否违反了刑事诉讼程序规范；第二、在司法机关（工作人员）的行为违反了刑事诉讼程序规范时，确定其所应承担的法律责任的内容。
当违反刑事诉讼程序规范者为犯罪嫌疑人、被告人或其他刑事诉讼程序的参与者时，程序裁判所要确定的是程序违法者所应承担的实体性法律责任，如对证人不履行其作证义务时，视其情节确定是该对证人追究刑事责任（伪证罪），还是应当对证人处以行政法律责任（行政拘留、罚款）；对取保候审中的犯罪嫌疑人、被告人违反相关规定时是否应当没收其保证金或对保证人罚款。
（三）刑事诉讼程序法律责任实现之程序
一个符合法治精神的理想的程序构造模式是“两造三方”，即控告者与被控告者为对立双方，裁判者为中立的第三方。在缺乏权利诉求者时，追究责任者的程序不得启动。在现行的司法监督体制下，检察机关作为司法监督机关，其在追究司法机关（工作人员）违反刑事诉讼程序之法律责任时所适用的程序模式为“行政模式”，即检察机关依职权主动追究刑事程序违法者之法律责任，而作为审判机关的法院在其审判过程中也依其审判权主动地启动刑事程序法律责任的追究程序，如《解释》第61条规定：“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱诱欺骗以及其他非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告供述不能作为定案的根据。”我们认为追究刑事诉讼程序法律责任之程序构造应符合司法程序
⑤徐显明教授认为宪法性权利包括：生存权、财产权、环境权、发展权、知情权、隐私权、经济自由权、迁徙自由权、平等权、接受公正审判权，并且认为公正审判权利要求国家重构司法制度，把司法的功能限定在权利救济上，把司法的价值定位于追求公正上，把司法的性质定位于被动与判断上，以期透过接受公正审判而达到社会正义。（徐显明教授：十项人权有待加入宪法，参见海峡都市报。［N］福建。福州。2002.12.09.）而国家司法机关（工作人员）的程序违法行为对公民个人的隐私权、平等权、人身自由权、接受公正审判权都存在着重大的威胁。
⑥我们认为，犯罪嫌疑人、被告人或其他刑事诉讼程序的参与者在刑事诉讼程序中的一般性权利包括刑事诉讼法所规定的这样一些权利：用本民族语言文字进行诉讼的权利、辩护权、申请回避权、申诉权、控告权、上诉权、获得法律帮助权、权利知情权等。
之精神，采“两造三方”的构造模式，而不是一种“行政式”的主动追究。
1、程序责任的诉求
在英美法系国家里，辩方如果认为控方在取证过程中违反了刑事诉讼程序规范，应将由此所取得的非法证据排除在庭审程序之外的，一般要求其在证据开示阶段向法庭提出相关动议，法庭以此作为其开启对控方取证程序进行司法审查的理由，审查的内容既包括控方是否在取证之前获得了治安法官对强制调查手段运用的许可，也包括其在执行强制调查之司法令状的过程中有无超越令状所许可的范围，以及是否存在允许侦查机关无司法令状进行强制调查之例外情形等内容。如果辩方并未提出“非法证据排除”之相关动议，法庭并不主动启动司法审查程序。其在程序法律责任追究过程中所遵循的这种“不告不理”原则对我们而言，也应当是种借鉴。
2、程序听证
我们认为，在司法审查法官依程序参与者之诉求启动程序责任追究程序后，应当举行程序听证程序，听证程序之举证实行“责任倒置”原则，即由被诉方在听证程序中证明其行为符合刑事诉讼程序规范，即说明其程序行为的合法性。
3、程序裁判
程序裁判是司法审查的必然结果，在司法审查的基础上，司法审查法官根据被诉方的举证情形做出裁判并确定被诉方的程序法律责任。
当刑事程序责任的内容为实体性法律责任，如刑事责任、经济责任、行政责任，承担法律责任的主体为具体的公民个体或具体的国家司法机关时，责任的实现可以通过传统的刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼等途径达致，但是当刑事程序责任的内容为程序性法律责任，且程序责任的承受主体为国家（在刑事诉讼程序中检察机关是拟制的国家利益与责任的承受者）时，传统的三大诉讼形式都不能满足我们的需求。对此有论者提出建立司法诉讼制度构想，认为司法诉讼在性质上与行政诉讼、立法诉讼同属公法诉讼的范畴，通过司法诉讼制度来解决人民法院在审判过程中的错误决定侵犯诉讼当事人合法权益的问题；［32］此说之意在于通过建立传统的三大诉讼形式之外的第四种诉讼来为三大诉讼中的当事人提供程序权利的保障制度，从而保障其实体权利，但这种制度创设将使我们陷入不断的理论循环之中，即又有什么制度来保障“司法诉讼程序”之顺利运行呢？我们较为赞成的是陈瑞华教授所主张的在传统的刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼之外确立第四种裁判形态――程序裁判。这种程序裁判在构造上也呈“两造三方”之形态，即刑事程序法律责任的诉求者――参与刑事诉讼程序的个体与程序法律责任的被诉者――国家（在实践中以国家司法机关为拟制之被诉者）之“两造”，及司法审查法官为独立裁判者的“第三方”。我们认为程序裁判制度可采诉讼之构造模式，但并不采诉讼的形式，以免陷入类似于前文所引之司法诉讼的理论循环之中，最佳的制度设计应是“发生于刑事诉讼过程之中，而又独立于刑事裁判本身”的一种程序听证。⑦
⑦陈瑞华教授在其《第四种司法裁判形态》一文中将这种程序裁判称之为“刑事诉讼中的行政诉讼”，我们的理解是对于公民个体而言，其权利，无论是实体的还是程序的权利，也无论是在什么样的一种场域中被侵犯都必须得到应有的救济。而刑事程序违法对公民个体权利的侵害在传统的三大诉讼形式中都不能得到实现，因此必须建立一种可行的权利救济途径，另一方面程序性权利的实现只有在程序进行的过程中对具有意义，如程序的重作、非法证据的排除等如果脱离开了具体的刑事诉讼程序则无任何意义，所以说程序裁判是一种“刑事诉讼中的行政诉讼”，我们认为该“行政诉讼”符号只表明程序裁判过程中的被诉者恒定是国家司法机关，而刑事程序法律责任的诉讼求者则是犯罪嫌疑人、被告人、被害人或其他权益受到国家司法机关刑事程序违法行为侵害的程序参与者等个体。
注
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［30］参见陈瑞华。看得见的正义［M］。北京：中国法制出版社。2000.218.
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