近年来，银行员工私售理财产品事件频频发生，不少学者、律师和投资人都认为银行应依法承担责任，一些投资人甚至通过媒体炒作、打横幅标语、闹访等非理性方式维权。然而，银行方面则认为私售行为是员工的个人行为，应由员工个人承担相应的刑事和民事责任，银行依法不应当承担责任，双方之间的意见截然相反。同时，有些银行被曝发生私售事件后，迫于各方面压力，没有通过司法途径解决，而是由有关机构为投资客户损失买单。本文从法律角度分析，银行是否应当对其员工私售理财产品行为承担法律责任。
 
　　银行员工私售理财产品要意
 
　　银行员工私售理财产品，一般是指银行员工未经本行、上级行审批或授权，未向监管机构备案，没有遵从正规的销售流程和相关规定，私下向客户出售所谓的“理财产品”的行为。主要有以下表现形式：第一是飞单。飞单并不是法律概念，在银行业，飞单是指未经上级行授权或批准，员工借助银行平台，擅自销售第三方发行的金融产品，第三方与银行之间不存在委托销售合约关系。应当注意到，员工擅自销售的第三方金融产品是真实的金融产品，仅是没有通过银行官方销售。2012年底，华夏银行(600015,股吧)某支行濮某私自销售“中鼎”系列产品即是典型的飞单事件。第二是私售银行停售的理财产品。银行或第三方曾经发行并销售过某理财产品，后来停止销售。个别员工借助银行平台，假冒银行名义，向客户出售已经停售的理财产品，没有将募集到的资金划入银行专户，而是将资金出借给用资人使用。这种私售，可能是私售本行停售的理财产品，也可能是私售第三方停售的理财产品。第三是私售虚假理财产品。银行员工编造银行或第三方发行的理财产品，制作虚假理财产品协议书等文件，伪造银行印章或盗盖银行真实印章，诱骗客户购买虚假理财产品，将募集的资金出借给用资人使用。员工私售虚假理财产品，一般具有诈骗客户资金性质。
 
　　银行员工私售售理财产品法律分析
 
　　银行员工私售理财产品纠纷，一般涉及三个争议焦点问题：一是员工行为是否属于银行职务行为或表见代理行为；二是客户是否存在过错；三是银行对员工监管不力是否应当承担法律责任。
 
　　员工行为是否属于银行职务行为或表见代理行为。民法中的职务行为判断标准较为复杂，一项行为构成职务行为一般需同时具备三个构成要件：员工在授权范围内与对手交易；员工以法人名义与对手交易；员工交易活动所获得利益归属法人。如果上述三个构成要件缺少一项，则不属于职务行为。具体到银行员工私售理财产品而言，首先，在各类员工私售理财产品事件中，员工擅自对外销售理财产品，均没有经过银行或上级行授权，不在授权范围内；其次，员工是否以法人名义出售理财产品，情况可能较为复杂，有些员工通过私刻、盗盖银行印章、使用银行理财协议文本等方式，以银行名义私售，有些则没有以银行名义私售，但是员工以银行名义私售，是否构成职务行为还须看是否同时具备另外两个构成要件；最后，员工交易所获利益是否归属法人，是判断私售行为是否属于职务行为的最重要判断标准。收益是否归属法人，要从主观和客观两个方面判断，从主观上看，员工没有将所获收益归属银行的意愿，客观上也没有将收益交给银行的行为。所有员工私售理财产品案例中，收益均由员工私自占有，没有交给银行。综上，从民法中的职务行为构成要件分析，银行员工私售理财产品不属于职务行为。
 
　　很多投资客户，甚至律师认为银行员工持有银行印章、理财业务凭证、身着银行制服或在银行办公场所私售理财产品，应依法构成表见代理。根据《合同法》第四十九条的规定，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效的一种民事法律制度。表见代理所产生的法律后果与有权代理一样，均由被代理人承担。在银行员工私售理财产品事件中，我们认为，员工行为一般情况下是不能构成表见代理的。
 
　　根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）有关规定，客户主张表见代理的关键要素，是客户在主观上善意且无过失地相信银行员工有代理权，但是，与银行通过正规渠道出售理财产品不同，银行员工私售理财产品预期收益率远高于正规产品，例如华夏银行飞单事件中，“中鼎”系列理财产品预期年化收益率为11%～13%，如此高的预期收益率，投资人只要稍加注意，尽到基本的审慎义务，便能够发现其中存在问题，但投资人没有尽到相应的审慎义务，或者认为只要是银行员工出售的理财产品就有银行兜底，这种情况下，客户是存在一定过错的。同时，与一般民事行为不同，客户作为投资人，购买理财产品行为属于投资行为，存在一定风险。投资人应当具备较一般民事主体更高的注意和审慎义务，这种义务体现在，投资人经过银行风险评估与测试，具备或多或少的金融、投资和法律知识和经验，知晓一定的银行业监管规定和业务流程等情况。现实中，很多员工私售理财产品事件中存在理财协议没有银行名称、盖章、理财协议格式明显与正规理财协议不符、在银行营业场所外销售理财产品等情况，这种情况下，可以认为客户没有尽到基本的注意义务，存在一定过错，不属于善意且无过失的相对人。因此，员工私售理财产品一般不构成表见代理。实际上，监管机构曾对银行员工私售理财产品行为性质进行了法律分析，准确地将私售行为界定为员工个人行为。
 
　　客户是否存在过错。很多客户在购买银行员工私售的理财产品时是存在过错的，主要表现在：一是有些客户违反了合同附随义务。《合同法》第六十条规定了合同双方的附随义务：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”同时，银行与客户有关协议也明确约定了客户负有妥善保管重要凭证义务和保密义务，但有些客户将身份证件、银行卡、账户密码、网银登陆密码和U盾等重要凭证私自交给银行员工，显然属于违反附随义务的行为，存在过错。二是客户购买理财产品属于投资行为，银行员工私售的理财产品大多存在产品说明书有明显漏洞、宣传收益率远高于正规理财产品、理财协议没有银行名称、印章、理财协议格式明显与正规理财协议不符等瑕疵，客户忽略这些明显的瑕疵，或认为只要是银行员工出售的理财产品就由银行承担责任，属于没有尽到基本的注意义务，这类客户也存在一定过错。三是一些客户（如资金掮客）明知银行员工违规私售理财产品，明知有关理财产品的用资人，为了规避用资人的信用风险，通过购买银行员工私售理财产品方式，向银行转嫁风险，寻求银行隐性担保，这种不法客户购买员工私售的理财产品，目的本身就具有恶意，存在重大过错。
 
　　银行对员工监管不力是否应当承担法律责任。这个问题是目前金融界、法律界和社会上争议最大的问题，多数学者和律师认为银行对员工监管不力，应承担侵权责任。我们认为，银行对其员工监管不力，如果银行没有明显过错，不应当对客户损失承担责任。从因果关系角度分析，客户贪图不合理高收益的心理以及第三方用资人无力兑付客户理财款项，是客户资金损失的直接原因，二者存在直接因果关系，而银行监管不力与客户资金损失之间仅存在一定关系。从法律角度分析，我国《侵权责任法》仅规定了银行作为公共场所管理人的安全保障责任，未规定服务质量侵权或者其他侵权责任，银行承担其员工私售理财产品法律责任没有法律依据。我国《消费者权益保护法》将接受一定金融服务的消费者纳入保护范围，但购买银行理财产品的客户属于投资人，是否属于金融消费者存在争论，私售事件中消费者也没有从银行渠道购买任何理财产品，银行没有获得相关收益，因此，从保护消费者角度分析，银行依法也不应承担法律责任。值得注意的是，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(法释〔1998〕7号)第五条第二款规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。因此，如果银行对员工尽到合理的监管职责，不存在明显过错，则不应对客户损失承担责任。
 
　　相关建议与启示
 
　　银行员工私售理财产品，银行在法律上一般不应承担责任，但私售事件很容易给银行带来负面影响，侵蚀银行信用，引发声誉风险，也构成银行内部欺诈行为，属于员工操作风险事件，应严加防控。
 
　　加强员工教育和行为规范管理，认真制定应对预案。当前，民间积累了大量资本，市场融资需求又十分旺盛，一些不法融资方通过向银行员工支付高额手续费等手段，拉拢引诱银行员工私售理财产品。个别员工禁不住诱惑，在巨额利益面前放弃原则，违法违规操作，为不法融资方利用银行平台进行融资活动创造了条件。为从源头上防控员工私售理财产品相关法律风险，商业银行要切实抓好员工行为规范管理工作，加强员工思想教育，积极培育员工法律文化。要充分调动员工的积极性，化被动服从规章制度为主动执行规章制度，使每一位员工都成为法律风险防控工作的主体，积极营造依法合规、诚实守信的工作氛围，做到人人守制度、人人重诚信，不断提升全行员工规章制度执行力。为妥善化解员工私售理财产品风险，商业银行要及早制定应对预案，将防控私售事件相关风险关口前移，防患于未然。一是要明确商业银行内部部门职责分工，协调一致应对风险事件，避免各部门相互推卸责任现象。二是法律事务部门要尽早介入纠纷处理工作，抓住案件焦点和难点问题，全面搜集员工私售行为属于个人行为、银行已尽到对员工管理职责等方面的证据材料，为民事应诉工作做好充分准备。三是制定民事案件被诉应诉方案，深入分析案件涉及的法律关系，重点就员工行为是否属于职务行为或表见代理、客户是否存在过错、银行是否应当承担责任等焦点问题进行分析论证，周密制定应诉方案，有力抗辩对方当事人诉讼请求和理由。四是制定声誉风险应急预案，有效防控员工私售理财产品可能给银行带来的声誉风险。
 
　　强化员工异常行为监管和排查工作，主动消除风险隐患。员工私售理财产品，在员工业务办理、往来客户以及日常生活等方面会留下一些不正常的痕迹，商业银行要善于捕捉员工异常行为痕迹，加强员工异常行为监管和排查工作。要丰富员工行为管理手段，将走访员工家庭、社区和客户等传统手段，与银行内部系统监测排查等科技手段相结合，在依法合规前提下，对员工异常资金往来和业务痕迹进行全方位排查，从客观上堵住个别人违法违规行为路径，有效预防和化解员工私售理财产品引发的相关风险。商业银行在开展理财产品营销时，要向客户全面客观介绍购买理财产品渠道、流程、相关规定以及理财产品有关信息，并充分向客户提示相关风险。对于各类非银行代销的理财产品，要明确告知客户，各类理财公司、投资顾问公司等机构向客户推荐的理财产品均不是银行销售的理财产品，银行对此类理财产品不承担任何责任，客户应充分评估，审慎投资。具备条件的银行网点要通过营业网点LED显示屏、自助终端等渠道公告银行发行或代销的理财产品信息，避免客户投资非银行销售的理财产品，杜绝私售现象。对于员工私售理财产品事件暴露的风险隐患和业务漏洞问题，商业银行要高度重视，及时采取整改措施消除风险隐患，填补业务漏洞，避免类似问题再次发生。对于容易被个别不法员工或社会不法分子利用的业务环节，例如，印章和理财业务凭证管理、银行营业场所管理等，商业银行要认真梳理管理方面的薄弱环节，查找漏洞，举一反三，从制度建设、系统开发和业务操作等多方面遏制相关风险。
 
　　积极通过司法途径解决私售纠纷。员工私售理财产品事发风险暴露后，客户都会要求银行承担全部责任，但是，在产品并非银行发行、渠道并非银行销售、高收益、非保本等条件下，若银行承担兜底责任，或对客户要求进行刚性兑付，将会进一步强化社会对银行兜底和刚性兑付的预期，会对商业银行甚至其他金融机构产生冲击，并且很可能扭曲金融风险定价体系。为解决这对难以调和的矛盾，投资者和商业银行应通过诉讼途径解决，而非采用极端手段解决纠纷，由司法机构根据双方过错程度合理合法厘定、划分各自责任，公平合理地解决纠纷。只有这样，才能推动理财市场和金融市场健康发展。