案情:
    ２００３年２月２０日下午３时许，上海市民朱某在某超市二楼家电柜台处，乘贺某不备，从其置于购物车上的滑雪衫口袋内窃得价值１４４０元的手机一部，后被社保队人员人赃俱获，并送至公安机关。在公安机关，朱某主动交代了另一起盗窃事实：其于２月１５日下午４时许在同一超市，趁一顾客不注意从其背包内窃得信用卡等财物，价值２６００余元。

    评析:

    对本案以盗窃罪定性并无异议，主要争议在于对被告人朱某的行为能否认定为自首。因为依据上海市相关规定，个人盗窃公私财物价值２０００元以上的，为“数额较大”。本案中，朱某窃取价值１４４０元手机的行为并不单独构成盗窃罪，只属于一般的违法行为，朱某因主动交代另一起案值２６００余元的盗窃事实而被追究刑事责任。那么，因实施一般违法行为被抓获后，行为人主动交代同种犯罪行为的，能否认定为自首？

    本案争议源于相关法律与司法解释的规定。刑法第六十七条第二款规定了“以自首论”（即通常所说的准自首）的范围：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。这一规定从立法上放宽了自首的成立条件，扩大了自首的适用范围，是对自首制度的补充和完善。１９９８年５月９日施行的最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对“准自首”作了更加严格的界定，规定“准自首”必须是司法机关还未掌握的“其他罪行”。其第２条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。其第４条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。

    根据上述司法解释，被采取强制措施的犯罪嫌疑人如实交代司法机关尚未掌握的同种犯罪事实的，可以考虑从轻处罚，但不能认定为自首。由于上述司法解释中没有涉及到“行为人实施一般违法行为被抓获后，主动交代司法机关尚未掌握的同种犯罪事实”的情形，对此能否以自首认定在司法实践中存有两种不同观点。否定说认为，此种行为与最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第４条规定的情形相接近，应适用该条的规定，故不能认定为自首。肯定说认为，如果将这一类人排除在自首主体范围之外，则与自首制度的立法本意相违背，故应当认定为自首。

    笔者主张肯定说的观点。只有在司法机关已经掌握的行为与行为人被抓获之后如实交代的行为均独立构成犯罪，且性质相同时，才不以自首认定，本案中，朱某的行为显然与此不同。理由如下：第一，一般说来，被告人因一般违法行为被抓获后，不会被采取强制措施，此时也还不是刑事诉讼中的犯罪嫌疑人，当然更谈不上其违法行为构成同种罪的情形。因此，上述司法解释对“以自首论”认定所作的限定，应不适用于行为人实施一般违法行为被抓获后，主动交代司法机关尚未掌握的同种犯罪行为的情况。

    第二，从立法者设立自首的本旨来看，主要有两个：一是要实现司法的经济性，二是要鼓励行为人主动认罪悔过。由于行为人仅因为实施一般违法行为被抓获，其如实交代行为是行为人受到刑事追诉的重要原因，既反映了行为人具有认罪的主动性，也由此带来司法的经济性，符合自首制度的立法精神，应当认定为自首；否则，不适当地缩小了自首的适用范围，违背了自首立法的初衷。

    第三，当初最高人民法院司法解释规定对“交代同种罪行不适用自首”，一个重要原因是考虑到司法实践中操作上的困难。由于犯罪分子在判决宣告前供述同种罪行是作为一罪处理，属于刑法理论上的连续犯，并不适用数罪并罚。如果对犯罪分子其中一次的犯罪行为适用自首，那么这一次自首有无溯及整个犯罪行为的效力，在判决书中该如何表达，又该如何适用刑罚等问题都给司法实践带来了难题。而在行为人因实施一般违法行为被抓获后主动交代同种犯罪行为的情形下，对行为人“以自首论”则不存在这些问题。

    因此，笔者认为，在行为人实施一般违法行为被抓获后，主动交代司法机关尚未掌握的同种犯罪行为，应认定为自首。

    

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