石聚航
【内容提要】刑法理论中以法益衡量为标准量化分析避险限度的方法存在适用的障碍。对避险限度的界定，需要引入目的解释的方法。避险行为必须受到比例性的目的限制，不仅法益的大小衡量，且避险行为的方法、避险措施的时间等均应在比例原则的考虑之内。抽象的造成不应有的损害需要通过目的解释进一步细化。基于被害人自身的艰难境地，不得已提前伤害他人的法益的，不能认定为造成不应有的损害。在双方都陷于危急孤立无助的情况下，原始的自然力量博弈即便造成了大于所要保护的利益的损害，也不能认定为超过必要限度。在受强制的避险时，如果强制内容并不明确，受强制者只能对第三人采取通常的损害，而不能采取重大损害，否则构成避险过当。避险行为本身构成抽象危险犯时，需要结合行为的具体危险情状区别对待。
【关键词】紧急避险，避险限度，目的解释，必要限度

　 刑法学理论一般认为，避险措施造成的危害应当小于避险所要保护的价值。“为了保护一个合法权益而损害的另一合法权益，既不能等于、更不能大于所保护的权益。”[1]“应当引入法益比较原则，同时考虑行为人的期待可能性。在一般情况下，凡是紧急避险行为所引起的损害小于所避免的损害的，并且这种损害是为避险所必需的，就是没有超过必要限度。反之，则超过了必要限度。”[2]日本刑法学者也认为，正是基于对整体社会利益的考虑，紧急避险在刑法上才是允许的。[3]但问题是，避险限度的把握不是纯粹的利益衡量问题。当前我国刑法学界对紧急避险限度的研究，实际上是仅仅从案发的价值衡量或法益比较出发来考虑的，但是这种考虑未必符合法的基本要求，解释的结论也可能不符合法的目的。即便按照日本刑法学者所说的，对整体社会利益有益的行为才是可以允许的行为，但对所谓整体社会利益的界定，显然不是也不应该仅仅是二者利益价值大小的对比。更多的情况是，两个法益之间根本无法进行精确的比较。例如，财产权和人格权之间在比较时，是否绝对的人格权优先于财产权的保护呢？当A面临B采取轻微的暴力侮辱的方式侮辱其人格时，是否能够将C价值数万元的财产用于反击B？因此，价值大小，并非利益的简单对比得以明示，还需要考虑社会观念作实质性的解释。
　　由此可见，以量化的方法来寻求对紧急避险“必要限度”认定的方法在适用上的空间是非常小的，其只能在同质的法益之间可以适用。随着新型权利的日渐增多，许多权利的价值之间不可能完全以价值的大小进行数理上的排序。因此，对紧急避险限度的界定，需要接受刑法目的的指引和限定。目的解释对刑法适用具有指引性，尤其是在疑难案件无法处理时，目的解释往往能够融通法律的价值而成为有效的解释方法。

一、避险限度认定中透视的建构主义
　　（一）法益衡量：当下紧急避险必要限度判断的基本方法
　　如前所述，当前刑法学说对紧急避险限度研究的基本方法是损害的利益与意欲保护的利益二者之间的对比。传统观点对避险限度的对比主要集中在同质性法益的对比衡量和异质性法益的对比这两种情形中。
　　所谓同质性法益的对比，是指法益的性质是相同的，如财产权与财产权的对比。对此，行为无价值与结果无价值在讨论避险限度是否包括为自己利益时，曾运用过这种方法。行为无价值论认为，为了保全自己的价值100万的利益而牺牲他人价值100万元的利益，就是不当的。结果无价值论认为，当价值100万的甲利益与价值100万的乙法益发生冲突，保护甲利益的唯一有效方法是损害乙利益时，从整体利益来考察，行为人所实施的避险行为对法益实际上没有造成新的损害。即使行为人是为了自己的利益而牺牲了他人的同等利益，也只是道德上与民法上的责任，不能因此追究刑事责任。[4]
　　在保护的利益和损害的利益之间性质不同时，同样存在利益的对比衡量。由于不同利益之间的法益衡量没有可以对比的标准单位，因此，在异质性法益的对比过程中，简单的数理换算将无法得出答案。例如，A以保全自己的生命来损害B的财产，显然，生命权和财产权是无法按照财产权之间的对比进行衡量的。但缘何人们认为生命权的法益保护要高于财产权的法益保护？解释的理由是在法观念上人们认为，尊重生命是法律的基本要义，无论财产价值有多大，都无法与作为生存意义上的生命价值相提并论。但这也并不是绝对的，在特殊情况下，生命权与其他重大的公法益之间出现冲突时，例如，A受到现实的生命威胁，被要求其泄露国家秘密（A非国家保密人员），是否能以泄露国家秘密来保全自己的生命呢？此时，人们或许认为国家安全的重大事项优先于个人法益，因此，认为如果泄露国家秘密的，同样不能够认定为紧急避险。但是，如果法价值认为，个人的生命优先于国家主权，则可能得出A的行为构成紧急避险。由此可见，在异质性的法益衡量中，纯粹的数量化对比是无法适用的，是否构成紧急避险与整个法律的目的以及隐藏在法律目的背后的社会文化、法律价值等存在着重大的关联。“法益价值的判断，是一个重要问题。大体可以肯定，生命法益重于身体法益、身体法益重于财产利益，但现在还难以形成一般的、具体的标准，只能根据社会观念进行客观的、合理的判断。此外，进行法益衡量时，还要考虑危险的紧迫性与重大性、危险源的具体情况、损害行为的程度、当事人的忍受义务等等。”[5]紧急避险限度认定中真正疑难的问题恰恰就是异质性法益的对比，即当二者之间的利益并不具有可比性时，如何来比较利益的大小。这需要在解释思维和解释方法上予以适度的转换。
　　（二）概念法学思维：量化对比判断方法的内在特质
　　面对数理对比判断方法，有学者提出了质疑，认为：“紧急避险的限度所涉及的两种损害相衡，在本质上是一种价值权衡，不能单纯通过损害大小之比较或者以此为基础，将之解读为形式化、量化的客观标准。”[6]形式化、量化的客观标准反映的是紧急避险限度研究中的概念思维。在概念思维中，概念本身构成了存在的本身。耶林在《法学的概念天国》中引用“灵魂诱导者”的话：“对概念和抽象原则之至高无上性的坚定不移的信念，是你在这里将要碰到的所有人的共同之处。”[7]概念法学的基本特征可以概括为如下。其一，概念的至高无上性，所有的法律体系在本质上都是“概念大厅”（耶林语），法律体系的组成本身是由概念所构成的。概念本身是先验性的，不容动摇和质疑的合理存在。其二，建构主义贯穿始终，为了达致体系的完整性，法学理论乐此不疲地建构各种关联性的概念。概念本身就是建构的目的和存在的意义。“理想思维造就了法律理论家独特的优越性，这种优越性的基础是，他们在思考法律问题时不受实践中的现实条件之约束。他们完全不需要考虑应用和证明的问题——他们所思考的就是存在的。”[8]因此，概念是不考虑实践需求也不需要回应实践的。
　　基于这种概念建构的普遍性心理，紧急避险的限度性获得一般性的规则，通过利益的衡量，来寻求自身的合理性。然而，普遍建构的规则通常未必是有效的。一般情况下，应当遵循前者的利益损害要小于后者要保全的利益，这对于整个抽象的整体利益的保护是有益的。但是，如果在危急情势下，一概要求前者要小于后者，则可能就有问题了。刑法学经常举的例子是，二人同时掉入水中，共同抱着一根木头。甲能够为了保全自己的生命而损害他人的生命，如果在不损害他人生命可能导致两个生命同时受损的情况下，我们应当承认损害的有效性。也就是说，在危急情势下，规则的判断，需要在整体利益的维持下允许个体力量的原始博弈。这种原始博弈不仅是人的本能，也符合整体的利益诉求。因此，以概念法学为中轴强调避险限度的客观化判断的普遍规则本身存在着重大缺陷。
　　其一，基于建构主义的情结追求规则的普适性历来是启蒙遗产在现代法学中的一厢情愿。在避险限度的法律规定中，刑法规定的“超过必要限度造成不应有的损害的”，人们更多地将目光锁定在“超过必要限度”中，这反映出了人们对于数字的敏感性，或对于利益衡量的唯理化倾向。但问题是，构成避险限度的条件是由“超过必要限度”以及“造成不应有的损害”两个要素构成的。换言之，超过必要限度未必就直接等同于造成不应有的损害。同样存在超过了必要限度，但没有造成不应有损害的情形。例如，“在发生森林火灾，为了防止火灾蔓延，不得已砍伐形成隔离带时，如果根据当时的客观情况，只要有10米宽的隔离带即可，行为人却下令大量砍伐树木形成50米宽的隔离带”。[9]不能因为行为人多砍了40米宽隔离带的树木就认定其构成避险过当。换言之，在避险限度的解读中，基于概念思维形成的法益数量判断出现了偏差。也就是说，充满概念思维的建构主义仅仅在避险限度中具有辅助的作用，或者仅仅是判断标准的一个侧面，不能将是否超过避险限度单纯简化为利益之间的衡量问题。
　　其二，退一步而言，即便在利益之间的数量判定方法中，如前所述，也不是单纯的数学计算问题。法律所处理的是人与人之间的关系，这种关系很难用精确的数学语言来表达。“法律秩序是一种多维事物，只有把多种维度当作变项，才能对法律进行彻底的研究。我们不应该空谈法律与强制、法律与国家、法律与规则或法律与道德之间必要的联系，而应该考虑这些联系在什么程度上和在什么条件下发生。”[10]避险限度的判断不是抽象的规则演绎，而是具体的现实的判断。用唯数理化的形式判断，不仅是对法律规则本身的曲解和误读，其坚守所谓的形式标准可能重新造成不正义。“用科学理性来把握人必然造成对人的认识的阙失。因此，我们就不难理解为什么基于科学理性的现代社会的技术统治总是和‘人的遗忘’这一人的异化联系在一起，以致于社会愈是理性化，人愈是发现自己是非合理的东西；社会愈是技术化，人愈是充满了对非技术的原始社会的美好向往和回忆。”[11]规则的判断不能够以异化人为代价，规则的判断中也不能够以忽略规则所赖以生存的社会观念和价值的判断为代价。

二、避险限度的分析工具：解释思维的转变
　　（一）建构主义的基本面向
　　既然仅仅依靠利益衡量方法无法有效诠释避险限度的问题，就需要从根本上转换避险限度判定的思维视角。传统法律解释（包括刑法解释）都是以古罗马时代的法律规范的直接演绎为主要方法的，人们对于大前提是作出无可质疑的理解，然后似乎能够通过诸如三段论等方法，直接将刑法规范运用到实践中，并且对解释的结论深信不疑。在这种思维的导向下，刑法解释致力于建构体系化的概念，并且通过概念组成庞大的刑法框架。
　　问题是，概念的建构以及体系的建构，通常是人们基于有限的经验而形成的暂时性的共识。社会的发展并由此出现的诸多疑难案例，开始日渐挑战建构主义者的智力成果，体系化解释方法，对于解释的结论并不具有终局性。符合逻辑的解释未必是具有可接受性的。由此观之，法学的“概念天国”尽管在形式上能够使得法学称为一个体系性的学科，看上去很美丽，也很端庄，在实践中也通常可解决许多司空见惯的问题，但在转型的社会中，以及日渐复杂的社会中，建构的方法却面临着诸多问题。因为，建构方法论的基本面向是保守性的知识，是回顾性的，其基本思维模式是“根据昨天来预测今天”，昨天处理事务的规则也可以用来解决今天的问题。因此，建构方法论是“历史主义的”。人们通常所说的“祖宗之法不可变”，说的就是如此。
　　建构方法论以及在此基础上所形成的建构主义刑法学，最能够满足国民的预测可能性，即人们可以不用花费太大的成本，就可以断定甚至预测处理明天可能发生的事情。保证“前后一致”是建构主义的基本立场，根据建构主义的基本立场，人们不能以今日之我否定昨日之我。在建构主义初期，建构主义反映的是变革性倾向，建构就意味着修正甚至革命传统，但是一旦建构起来之后，建构主义却又是一个十足的保守主义者。这是建构主义的两重悖论。但是，建构主义也不能够贯穿始终，因为建构主义牵涉到刑法规范的具体变革，故建构主义如若成为人们的常态性观念甚至立法的主旨，则法律就一定会朝令夕改。建构主义本身所追求的立法的稳定性和法律文本的恒定性，以及人们的预测可能性保障就可能消失殆尽。建构主义的旨向是树立“权威的规则”。权威规则的基本内涵是，凡是通过立法程序建构出来的法学概念，都应该被人们毫无保留地贯彻。人们不能够动辄对法律修改，但建构主义的实践却通常是因刑法用语的不完整性，而动辄在刑法中增设或修改罪名。权威规则的另外一层含义是，经过建构形成的规则，应当被人们整齐划一地处理，只有这样，在规则层面上才可以保障刑法适用的平等性。既然如此，为了维护法律的稳定性和权威性，就不能随意对建构起来的规则提出质疑，但如此却经常会导致疑难案件的无法处理。建构主义的结论不能够保持解释的终局性，甚至可能挑战存在于人们潜意识中的自然法感，一种解释结论或者依据规则处理的后果是否能够为人们所乐见，显然是刑法解释不能够忽略的问题。刑法工具主义的建构社会秩序是社会管理能力低下的体现。[12]朴素的道德情感尽管不能够成为解决纠纷的核心知识材料，但通常是检视解释结论合理与否的标尺。基于此，目的方法的抬头，是对建构方法的一种修正，实际上是对建构方法的结论的检验。当规则建构与运用中出现问题时，就需要转换一个角度重新思考规则的理解和适用，寻求符合当下的处理方法。
　　（二）目的解释的引入
　　纯粹利益的判断不足以成为判定紧急避险限度之全部标准时，以刑法文义解释为主要的解释方法就容易陷入困境。例如，对于“不应有的损害”的认定，也不是文义解释方法所能解决的。目的解释的引入有利于在文义解释的基础上，拓展刑法用语的可能含义，并以此完善个案中的判断规则和方法。“我们必须放弃探索某种能够使一切问题都迎刃而解的单一观念的做法。现实的法律秩序绝非一种简单的理性之物。它是一种复杂体，而且或多或少是一种我们努力将理性注入期间的非理性体；尽管我们不停地努力将理性因素置于其中，但是新的非理性因素在它以试错方式去满足新需求的过程中却几乎会以同样的速度产生。”[13]在目的解释中，关涉目的的诸多因素会被考虑到刑法解释中，诸如公共政策、价值观念等均可以被作为参数称为影响刑法解释结论的重要元素。“目的解释也是一个多维的方法……由法律规范所遵循的目的，既可能存在于法律规范的内部，也可能存在于外部。”[14]
　　从解释的主要内容上看，“根据目的进行的解释主要有两部分：一是用目的修改法律文义的僵化，使其更能够和人类所追求的价值吻合，达到人类的高尚目的；二是目的直接完善法律判决或构建新的判决理由，用目的填充法律存在的漏洞或空白”。[15]联系到紧急避险的限度问题，引入目的解释的主要功能在于活化“必要限度”以及“不应有的损害”的含义，使对避险限度的理解不再局限于机械性的、客观化的量化判断。“刑法之解释在于使所发生之具体事实，能适当的、妥善的获得解决，以达到指定刑法之目的；是故解释之于刑法，犹如营养之于生物，至少可延长其生命，使其适用成为可能。亦可谓刑法系由解释而生长而发展而醇化。”[16]通过目的解释的运用，可以有效挖掘避险限度本身的应有含义，尤其是在疑难案件中的适用规则，从而为避险限度寻找到符合正义的判断方法。“目的解释乃指探求法律制定时的价值观（规范上之非难重点何在），及其所欲实践的目的观（保护法益之重点何在），以探求法条之正确意义及其界限。”[17]
　　当然，目的解释在运用的过程中也会出现不当的解释甚至颠覆刑法用语含义的情况，对此需要予以注意。因为，“目的解释方法中的目的是法律解释中的一个因素，它与法律解释的其他因素并列，是法官等据以解释法律的一种依据。这里的目的既包括人的各种目的,也包括制定法创制时的目的、当代人的目的、立法者的目的、司法者的目的等。当然最后能成为法律解释根据的目的，是表现在法律文本中的法律目的，或经过选择论证能够被大众起码是被职业法律群体所接受的目的”。[18]
　　因此，目的解释中的目的探寻应当是综合性的、系统的方案，但构成其解释的制约力量来源于刑法文本的本身含义和普通国民的预测可能性。刑法之解释不可拘泥于各个用语之原本意义。解释适用之际，该用语与其他规定之关系或与法律制定时之各种情况等皆应列入考量。因此，乃容许扩充用语原来意义之扩张解释的存在。唯扩张解释亦应就其适用过程中设定界限，如将用语文义之可能范围作为界限，以不超过一般国民预测。换言之，不论类推方式或者采行扩张解释之方式，只要属于有害国民预测可能性的刑罚法规适用，则终将被认定为有违罪刑法定原则。[19]为此，需要通盘考虑目的解释的各种参量，综合认定紧急避险的限度。

三、“超过必要限度”的目的解释
　　紧急避险立法目的在于通过适度损人实现利己的目的，但对于他人而言，利益的受损显然是无辜的。因此，对于他人合法的利益受损，需要通过制度性的架构与设计，既能够使避险人有力地排除不法侵害造成的威胁，又不至于对无辜第三人的利益构成过度的损害。如何实现二者平衡是紧急避险认定中的核心问题，也是疑难问题。理想的紧急避险是避险人对第三人的利益适当的损害。因此，避险行为必须受到比例性的目的限制，但需要对比例原则作出扩充的解释，不仅适用于法益的大小衡量，且避险行为的方法、避险措施的时间等要素均应在比例原则的考虑之内。
　　第一，手段残忍的避险行为应认定为“超过必要限度”。行为人为了保全自己的生命而以手段残忍的方式损害他人的健康，给他人造成身心上严重的痛苦的，不能够认定为紧急避险。例如，A为了保全自己的生命而用盐酸泼洒B致B重伤，尽管从利益对比来看，符合避险造成的损失小于所要保护的利益，但也不能据此认为A的行为构成紧急避险。因为，“比例原则的精随不仅仅是双方利益之间的衡量，更是一种目的和手段之间关系的衡量”。[20]既然避险的目的是为了保护更大的合法权益，因此对他人较小的利益损害时，在行为方式上应当尽量减少第三人在利益受损过程中的代价。如果不受比例原则的限制，尽管从后果上看，避险行为可能保护了较大的利益，但仍然属于不当减损整体利益的方法，不能认定为紧急避险。紧急避险所面临的危险多是突发性的不法侵害或者其他危险，因此，此类危险多具有瞬时性，危险的发生及其所造成的危害迫在眉睫，因此，避险人采取的避险方法也应当是瞬时性的针对第三人的合法利益，而不是持续性的危害。例如，A在生命受到胁迫后，被要求对B实施非法拘禁，因为非法拘禁是继续行为，对他人的法益侵害时持续性的，因此，A的所谓避险行为也不构成紧急避险。避险行为的即时性，还意味着危险一旦消除，避险行为也应当即时消失，否则也属于“造成不应有的损害”。
　　第二，在可以通过损害甲乙两个利益保护更大的合法权益时，匆忙之间的选择不影响避险的合法性。即避险行为所保护的利益具有射幸性，行为人慌不择路时所侵害的第三方利益不具有事先预设性。如果行为人预设了价值较小的第三方利益作为避险对象，则尽管从构成要件上看符合“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险”，但属于避险行为的目的的不当，也不能够认定为紧急避险，因此，预先设置的避险措施即便损害的第三方利益小于要保护的利益，也不能够认定为紧急避险。不是因为其避险意图的不正当，而是因为避险行为超过社会所能够容忍的限度。
　　第三，在同质的法益衡量中，损害的利益等同于保护的利益时，成立紧急避险。传统刑法学认为避险要保护的利益一定大于损害的利益，对避险人的要求过于苛刻。不法的评价是客观的，对整体的法秩序的利益是无害的，就应当承认紧急避险的成立。在同质的法益侵害中，整体的法秩序利益评价不需要区分利益的自身属性。例如，为了保护个人或他人的100万财产，而损害国家或集体的100万财产，并没有减损整体的利益，不能够因为国家或集体财产的公共性，就认定其优先于个人财产。恰恰相反，在私权利保障薄弱更容易受到外界侵害时，个人财产更应当受到优先的保护。在日益多元化的现代社会，财产对于普通的大多数公民而言具有自己特有的生存条件的正确情感。并且，对于他们而言，维护自己的财产的权利是“遵从其道德的自我维护的独特法则”。[21]社会越是多元化，个体对于“公共”的印象越模糊，加之人类所具有的独特的“利己”的实用主义倾向，在财产性侵害中，考虑财产公私属性的做法有失公允。在公共意识并不强的当下中国，人们反而可能会认为“损他人利益”比“损公家利益”危害更严重。因此，不能够因为公共利益优先就否定上述行为构成紧急避险。
　　第四，当损害的公共利益波及到其他不特定人员的重大法益时，需要具体判断。如果损害的公共利益仅仅是抽象性的利益，则仍然成立紧急避险。例如，A在生命受到威胁时被迫编造虚假的恐怖信息，尽管对此造成了社会秩序的紊乱（公安机关花费大量的资源来疏导交通、排除隐患）等，但个人的生命利益优先于抽象的公共秩序，不阻却紧急避险的成立，因为，“秩序规定位于对具体的侵害保护的背后”。[22]但是，如果A在生命受到威胁时被迫向学校食堂投毒的，即便最后没有发生人员伤亡，但这种行为对于公众的生命健康造成了紧迫性的危害，故应当认定为超过必要限度，不能成立紧急避险。

四、“造成不应有损害”的目的解释
　　一般情况下，超过必要限度可以认定为造成不应有的损害。但是，如前所述，同样存在超过必要限度但没有造成不应有损害的情况。“价值引导决定刑法规范的本位选择。”[23]“超过必要限度”和“造成不应有损害”是从不同的价值立场对避险限度作出的界定。综合地看，“超过必要限度”是从行为人的角度，对行为的手段以及强度的限定。“造成不应有损害”是从被害人的角度对行为所导致的后果的限定，二者共同构成了避险限度的要素。造成不应有损害的背后法理依据是，第三人对他人的侵害行为有必要的容忍义务。其现实依据是，现代社会已经进入高风险的社会，作为社会调整机器的法律，也必须随着社会变迁而发生变化。[24]风险来源的不确定性、风险波及范围的广泛性，重新塑造着每个人都分享着风险的可能性与现实性。“风险的存在跨越了理论和实践的区别，跨越了专业与学科的边界，跨越了专业的能力和制度化的责任，跨越了价值和事实的区别（并因此跨越了论理和科学的区别），并且跨越了似乎是由制度区分开的政治、公共空间、科学和经济的领域。”[25]除了此种风险的分担外，还涉及社会有机体的正常运作也需要成员之间必须具有适当的容忍义务，这种容忍义务在日常生活中也随处可见，如人们必须因交通工具的日渐发达容忍交通堵塞带来的不便等。刑法意义上的容忍亦是如此，真正意义上的现代社会的有机发展需要其成员之间相互的适度容忍，但此种容忍又必须是有限的。
　　所谓“造成不应有的损害”，刑法没有明确的界定，甚至根本不可能做出明确的界定。正因为如此，人们通常习惯于将“造成不应有的损害”视为“行为超过必要限度”的进一步补充或论证。但是，前文述及，“造成不应有的损害”与“行为超过必要限度”所指应当有所不同，尽管避险利益大于损害利益的情况下，既可以表征“行为超过必要限度”，也可以阐明“造成不应有的损害”，但同时亦存在行为超过必要限度但不能够认定为造成不应有的损害，以及造成不应有的损害时行为并没有超过必要限度的情况。
　　抽象的造成不应有的损害需要通过目的解释进一步细化，否则难以判定。
　　“在某一法益与其他法益因有紧急状态不能并存时，法律对于一方侵害法益之行为，有时惟有出于任其自然之一途，盖在此紧急状态下，法律对于该两法益同时保护，力有不及，若一方为保全自己或所亲厚者之法益，而牺牲他方之法益，亦为人之常情，不足深责，故紧急避难系一种紧急行为，亦即紧急状态下之放任行为，然法律对于一方加以放任，而对他方之地位亦不得不加以考虑，故必于所保全之利益，与因保全此利益而受损之利益间，保持适当之权衡，此与正当防卫仅注重防卫者一方之利益者，性质颇不相同。”[26]既然是紧急状态下的避难行为，则在考虑是否造成必要后果时，就需要结合案件具体把握，而无法形成绝对的判断标准。日本学者大谷实教授认为：“所谓‘只要不超过限度’，指侵害利益和保护利益相比，前者不超过后者的意思。利益的比较，应根据客观标准进行。因此，在同一利益上，以量的大小为标准。在不同利益上，保护各种利益的犯罪的法定刑的轻重，成为大致的标准。当然，法定刑不一定反映了利益的大小。另外，个人利益和各种公共利益的关系也不明确。因此难以得出一般标准，应当按照具体事例，依据社会一般观念，判断利益的大小。”[27]足见，仅仅以法益的轻重为比较方法不足以形成判定紧急避险的唯一依据。
　　第一，基于被害人自身的艰难境地，不得已提前伤害他的法益的，不能认定为造成不应有的损害。例如，A身患绝症在医院重症病房救治，B去探望A时，医院悬木突然坠落，B即时躲避，悬木致B轻伤后，改变坠落方向导致A死亡的。通常的观点认为，B不能够为了保全自己的生命而损害A的生命，B的行为因超过必要限度构成避险过当。其基本原理是，对于A的死亡，B的行为因没有认识到“只有通过损害另一法益才能保护较大或者同等法益”。[28]因此，缺乏避险意图的所谓避险，应以意外事件论处。
　　与上例相区别的是，A、B均患重症濒临死亡，如不及时救助，则可能随时死亡。A的亲属强行要求当时正在加班的唯一医生优先给A治疗，结果导致B死亡，A获救。A的亲属的行为是否构成紧急避险？笔者的观点是，应当认定为构成紧急避险。
　　第二，在双方都陷入到危急孤立无助的情况下，原始的自然力量博弈即便造成了大于所要保护的利益的损害，也不能认定为超过必要限度。康德对于“卡尔奈德之板事例”[29]的看法是，一方面，法律的强制力不允许剥夺另外一个人的生命，另一方面，人在紧急状态下本能地采取一切方法来求生存。两者发生冲突时，自然的强制超过法律的强制，法律因此不能够惩罚紧急避难人。[30]法律制度的核心问题是纠纷的解决，尽管在现代法律中，纠纷解决的主要途径是法律，但问题是，总有一些紧急的领域是法律所鞭长莫及的。因此，在这些法律供给不足的领域中，基于人类自然本性的原始的力量博弈就显现出来。在双方都陷于危急和孤立无助的情况下，任何一方都表现出强烈的求生欲望，此乃人性之本能。不能够奢求一个基于本性而维持自身生命的人，通过自然的、原始的力量优势获救的人，还要承担法律的风险。因此，单纯地基于原始力量博弈即便造成了他人死亡的，也不能认定为“造成不应有的损害”。
　　但需要注意的是，如果在危急和孤立无助之时，通过积极的行为方式针对他人身体实施的避险行为，应当认定为造成不应有的损害。换言之，在A与B同时陷入洪水之中，抢救只能负荷一人的木板时，A可以利用自己力量的优势，抢先抢到木板，但不能在B也抢到木板的时候，杀死B或者用肢体强行拉扯B导致其死亡。因为在后者中，二人之间不是纯粹的力量对比，而变成了直接针对第三方的危害行为，故应当认定为避险过当。不过，在域外也存在认定为紧急避险的立法。例如，我国澳门地区刑法典第33条明文规定，实施紧急避险通常是指“保全之利益明显大于牺牲之利益”，但第34条紧接着又规定，在一定条件下“按照受威胁之利益之性质或价值，要求受害人牺牲其利益属合理者”亦属在必要限度之内。这样，当汪洋大海上的小船即将倾覆之时，为保全自己的生命，将小船上的另一人推下海去的做法，在我国刑法中要负故意杀人罪的刑事责任，而在我国澳门地区刑法中则属紧急避险，行为人无需负任何刑事责任。[31]我国学者进一步认为：“尽管澳门地区刑法典重视人权保障宽容人性弱点的做法值得称道，但允许为保全自己的生命而置他人于死地，这样的立法规定，不仅是对人权保障的误解，而且有可能动摇紧急避险的正当性根基，违背刑法公正的价值追求，所以，澳门地区刑法典关于紧急避险的这一规定走得实在太远了，应当通过立法解释或补充修改等方式，对其予以必要的限制。”[32]之所以将他人推向大海来挽救自己生命的行为不能认定为紧急避险，根本原因在于其在性质上不属于本文所说的基于原始力量的对比优势而造成的损害后果，故应认定为避险过当。
　　第三，受强制的紧急避险要根据强制内容作适当区分。在受强制的紧急避险中，存在限定说与非限定说，限定说认为避险人只能实施较轻的犯罪时才可以成立紧急避险。非限定说认为尽管避险人分担了强制者的一部分不法，但不影响紧急避险的成立。[33]笔者认为，限定说和非限定说的区分并无明确的标准，如对于较轻的犯罪的界定也没有明确的判断依据。在受强制的紧急避险下，应当根据强制者的强制内容予以适度区分。在强制内容并不明确时，受强制者只能对第三人采取通常的损害，而不能采取重大损害。例如，甲用刀威胁A如果不教训B，就杀死A。此时，甲的强制内容并不明确，如果A采取杀死B的方法，不能认定为紧急避险。但在甲明确表示如果A不杀B，则杀A时，A为了保全自己的生命杀害B的行为，应当认定为紧急避险。
　　第四，避险行为本身构成抽象危险犯的认定不应笼统地以刑法但书规定作出罪事由。如何处理为了救助他人的生命而无证驾驶或酒后驾驶，也是紧急避险中的疑难问题。例如，因自己的小孩突发疾病，不马上送医院便有性命之忧，因而无证驾驶、超速驾驶，或者酒后驾驶，将小孩送到了医院。在日本法上，对于为了躲避被杀害的危险而酒后驾车的情形、为了送小孩上医院而超速驾驶的情形、为了躲避被强制人流而偷渡到日本的情形，判例均认为构成过剩避险，但学说认为其实在一定场合之下，还是应允许实施上述避险行为。[34]可见，在日本，判例和学说上仍有较大的分歧。避险行为本身构成抽象危险犯的情况下，是否构成紧急避险，需要结合抽象危险犯的基本原理来把握。抽象危险犯的设置在立法目的上是一种基于刑事政策扩张的事由。由此带来的问题是“教义学理论上却带来无法回避的冲突性吊诡选择：作为抽象危险犯的醉酒驾驶犯罪是沿立法论的进路将侵害道路安全法益的危险作为醉驾犯罪行为的直接抽象推定而无需具体考量，还是采司法论的精神在个案中以刑法第13条但书的标准来具体衡量行为的危险”？[35]笔者的基本观点是，对于抽象危险犯的认定，在教义学上仍需要有具体的罪量标准认定，但并不是笼统地以刑法但书的规定作为出罪的事由。但书的规定仅仅具有提示性的规定，并且鉴于但书规定的笼统性，不宜将之作为直接出罪的标准。实际上，将但书的规定渗透到对个罪构成要件的解释中，即通过对构成要件要素的实质化理解，可以避免上述所谓的教义学吊诡现象。这种原理也应当适用于避险行为符合抽象危险犯时的认定，例如，为救助自己病危的孩子，在深夜空旷的道路上醉酒驾车的，因不可能对公共安全构成现实的威胁，如果没有造成危害后果的，则应当认定为紧急避险。但是，如果为救助自己病危的孩子，在闹市中醉酒驾驶车辆的，则显然不能认定为紧急避险。因此，只有当对上述行为基于现实危害的实质评价之后，才可能对其是否构成紧急避险做出合理的界定。

五、结语
　　“流传的文本并无一个原初的封闭的意义整体，它的意义内容是独立于作者的意图和当时的事实，在理解的过程中不断生成的。”[36]刑法没有对避险限度的标准做出明确的界定，在解释避险限度时，不可能有十分明确的法益保护序列作为指引，“在解决法益价值衡量时，既然不可能有抽象性、一般性的明确基准，则应就各个具体事件，依整体法秩序之精神，做合理之判断，即判断时不应考量行为人之主观价值，而应考量以社会一般通念为基础之客观、合理的价值”。[37]同样地，法益价值衡量也仅仅是一个参酌性方法，不具有决定性，这说明以建构主义为基本面向的解释方法不可能对案件作出整齐划一的评价。“实际生活是复杂多样的，而各种具体的紧急避险情况又是千差万别的。因此，衡量两个权益的大小，不能绝对地以某一个标准来确定，而必须就事件的全部具体情况进行全面的分析、鉴别，从而才有可能作出正确的判断。”[38]目的解释的引入有助于在把握紧急避险的基本精神的基础上，妥当处理避险中的诸多疑难问题，为紧急避险限度的认定提供方法论的补充。但对用目的填充法律空白，人们心存疑虑，主要是因为目的可能被强权者所利用，变成危及法治的因素。所以对这种作为独立法源的目的，法治论者是排斥的。好在人们大都接受的是法律文本中可以探寻的目的，而不是法律外的目的。[39]合法律的目的解释，需要紧扣避险限度中的“超过必要限度”和“造成不应有的损害”两个基本要素，并对之在学理上作出类型化的界定，以明确避险限度的含义。

【注释】
　　本文系江苏省哲学社会科学基金项目“社会变迁与刑事政策研究”（项目编号：12FXB005）、江苏省普通高校研究生科研创新计划项目“刑法规范与经验事实交互认定的理路研究”（项目编号：KYLX_0645）及南京师范大学优秀博士论文选题资助项目“刑法目的解释研究”的阶段性成果。
　　[1]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第6版），北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第139页。
　　[2]陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第463页。
　　[3]参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第229页。
　　[4]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第80页。
　　[5]张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第210页。
　　[6]彭文华：《紧急避险限度的适当性标准》，《法学》2013年第3期。
　　[7][德]鲁道夫·冯·耶林：《法学的概念天国》，柯伟才、于庆生译，中国法制出版社2009年版，第12页。
　　[8]同上注，耶林书，第39页。
　　[9]同前注[5]，张明楷书，第209-210页。
　　[10][美]诺内特、[美]赛尔兹：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版，第10页。
　　[11]张再林：《“交往理性”与仁学》，《陕西师范大学学报（哲学社会科学版）》1997年第3期。
　　[12]姜涛：《在秩序与自由之间：刑法文爱主义之提倡》，《江淮论坛》2015年第1期。
　　[13][美]罗斯科·庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第30页。
　　[14][德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第92页。
　　[15]陈金钊：《法律解释学——权利（权力）的张扬与方法的制约》，中国人民大学出版社2011年版，第193页。
　　[16]陈朴生、洪福增编著：《刑法总则实例研究》，台北五南图书出版公司1992年版，第3页。
　　[17]黄仲夫编著：《刑法精义》，台北元照出版有限公司2006年版，第334页。
　　[18]陈金钊：《目的解释方法及其意义》，《法律科学》2004年第5期。
　　[19]参见黄朝义：《罪刑法定原则与刑法之解释》，载林山田等主编：《刑法七十七年之回顾与展望纪念论文集（一）》，台北元照出版公司2001年版，第112页。
　　[20]许玉镇：《试论比例原则在我国法律体系中的定位》，《法制与社会发展》2003年第1期。
　　[21]同前注[7]，鲁道夫·冯·耶林书，第17页。
　　[22]马克昌：《紧急避险比较研究》，《浙江社会科学》2001年第4期。
　　[23]邓国良、石聚航：《法益概念的扩张与生态刑法的重构》，《南昌大学学报（人文社会科学版）》2014年第6期。
　　[24]参见戚建刚：《风险规制的兴起与行政法的新发展》，《当代法学》2014年第6期。
　　[25][德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第84页。
　　[26]韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第114页。
　　[27][日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第228页。
　　[28]同前注[5]，张明楷书，第209页。
　　[29]“卡尔奈德之板事例”即大海中船舶遇难时，若为保全自己的生命，夺取他人手中仅能负荷一人的木板，将他人推落海中溺毙，是否构成紧急避险。
　　[30]金泽刚：《现行紧急避险制度的反思》，《法制日报》2014年3月26日，第10版。
　　[31]田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第337页。
　　[32]同上注，田宏杰书，第337-338页。
　　[33]同前注[5]，张明楷书，第211页。
　　[34]参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2009年版，第113页。
　　[35]李川：《抽象危险犯自身谦抑机制研究》，《政治与法律》2013年第12期。
　　[36]徐友渔等：《语言与哲学》，生活·读书·新知三联书店1996年版，第171页。
　　[37]陈子平：《刑法总论》（2008年增修版），中国人民大学出版社2009年版，第189页。
　　[38]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第802页。
　　[39]参见前注[15]，陈金钊书，第197页。