【出处】《当代法学》2010年第2期
【摘要】刑法学界关于刑法解释限度的学说混淆了刑法解释限度的理论、标准及其逻辑分析工具，将其一概作为刑法解释限度进行论证，是不科学的。实质上，预测可能性说只是刑法解释限度的原则根据和理论支撑，犯罪定型—一事物本质说才是刑法解释的限度，而法文语义说则是刑法解释限度的逻辑分析工具。结合我国构成要件的实际，犯罪定型应作如下修正：犯罪定型属规范性类型，应当进行实质判断，属实质类型。对犯罪定型的把握，应从事物的本质出发进行论证。事物本质的考察，犯罪定型的把握，来源于在法律意旨、意义关系同质性的寻求前提下，演绎与归纳等置模式的推论。
【关键词】刑法解释限度；犯罪定型；修正；把握
【写作年份】2010年


【正文】

　　在“法律不是嘲笑对象”的理念指导下，刑法解释俨然成了解决事实与规范间紧张张力的一种有效而重要的手段。解释在将不理想的法律条文解释为理想的法律规定方面，确实发挥着不可忽略的作用。解释的正确性由此获得司法的认同。[1]但在解释过程中，解释应在多大程度上，或是多大限度内进行，才符合我们所追求的正确性，其观点众说纷纭，莫衷一是，由此导致了司法和理论界关于刑法解释正确性限度的模糊与混乱。为解决刑法解释正确性限度所面临的困境，本文拟就刑法解释限度的各种学说及其一统标准，展开探讨。

　　一、刑法解释限度各种学说的评述

　　纵观中外学界关于刑法解释限度的学说，主要有如下三种观点：一是主张从法的犯罪定型中去寻求的犯罪定型说；二是主张从法条文的语义中寻求的法文语义说；三是主张从一般人的预测可能性中寻求的预测可能性说。{1}（P367）三种观点站在不同的立场分别从不同侧面对刑法解释限度进行了探讨，揭示了限度本质的一面，均具有可取之处，但也有各自的不妥之处。

　　（一）犯罪定型说。

　　犯罪定型说为日本学者团藤重光、大家仁所倡导。主张刑法解释的限度应局限于各条文所预想的犯罪定型的范围之内。对于构成要件的规定来说，不能够允许超越各法条预想的法的犯罪定型范围的解释。即便是从刑事政策的角度来看该行为如何具有处罚的适当性，但这也只是立法上的问题。{1}（P367）对于这种主张来说，超越各法条预想的犯罪定型范围的解释，便是不被允许的类推解释，而没有超越犯罪定型范围的对文理进行扩张的扩张解释则是被允许的。

　　团藤之所以倡导犯罪定型说，是与其认为罪刑法定主义的思想基础是现实说特别是定型说、构成要件是犯罪的定型的观点相关的。首先，团藤认为，罪刑法定主义的思想基础，从刑法理论上说是现实说特别是定型说，而现实说又是以定型说为基础的。现实说意味着犯罪行为是人格本身的现实化，而不只是危险性格的征表；定型说意味着刑法将法律视为的犯罪定型化，将针对犯罪规定作为定型的刑法评价的法定刑。只有采取现实说、定型说的立场，才能主张罪刑法定主义。也就是说，一方面，定型说奠定了罪刑法定主义，与罪刑法定主义一脉相承；另一方面，要实现罪刑法定，必须得在定型范围内进行解释。定型说既是罪刑法定主义的理论又是罪刑法定主义的限度。其次，构成要件就是犯罪的定型，构成要件的意义就在于将归类可能性限定在定型的事实范围内。在法律规定之前，值得处罚的行为有无数类型，立法者经过取舍将它们规定为法律上的犯罪定型，这种犯罪定型就是犯罪的特别构成要件，简称为构成要件。例如，刑法上有各种各样的盗窃类型，如顺手牵羊、入室盗窃、扒窃等等，刑法将其概括为一个定型行为——窃取他人财物，这便是盗窃罪的构成要件。在对构成要件进行解释时，定型的事实范围——窃取他人财物的各种行为应是刑法解释的限度。

　　要注意的是，团藤所主张的犯罪定型是一种抽象的、一般的、形式的定型。团藤认为，构成要件既是违法类型，也是有责行为类型，违法性、有责性本身却是具体的、个别的东西。在认定某种行为是否构成犯罪时，首先应进行构成要件符合性的判断，即首先进行定型的、一般的、抽象的判断，然后进行个别的、具体的判断。这里的构成要件符合性的判断，即是犯罪定型的判断，也是抽象的、一般的判断。在进行构成要件符合性的判断时，符合构成要件的行为即使不具有违法阻却事由，也可能没有可罚的违法性。于是，构成要件就成了不具有实质内容的形式而已，但纵然是形式也不能放弃，因为这是罪刑法定主义决定的。由此，犯罪定型又具有形式定型的特征。

　　总之，基于定型说和构成要件就是犯罪可能性事实范围的归纳之原因，团藤提出了犯罪定型的解释限度。这种解释限度是一种抽象的、一般的、形式的定型限度。

　　（二）法文语义说

　　法文语义说为日本学者木村龟二等人所倡导，也是德国的通说。主张应以语言的可能的意义作为刑法解释的限度：刑法解释的限度在于是否超出法律的明文规定，扩张解释只以条文词句为形式界限，局限在由此决定的范围以内，相反，类推解释则超出法律的明文规定，甚至在法律未明文规定的领域扩充法律的精神。我国也有学者主张应以刑法条文所可能具有的最宽含义作为刑法解释的限度。[2]

　　与团藤重光认为构成要件是犯罪定型的观点不同，木村龟二非常重视概念在构成要件中的作用。他指出，构成要件以法律上规定的行为概念为中核，现实中出现了符合法律规定的行为概念时，就符合构成要件；只有符合构成要件的行为在刑法上具有重要性……刑法所规定的行为不同于事实上实施的行为，不是事实，而是概念、观念，作为概念、观念被刑法规定下来的行为叫构成要件，正确地说叫法律的构成要件。由于构成要件意指作为概念、观念的行为，故实施了作为现实事实的符合构成要件的行为时，该现实事实的行为就具有构成要件符合性。由此，在木村龟二看来，构成要件是对概念、观念的规定体，是作为刑法规范的内容、素材的行为的概念形象，可以说是对概念法学的一种提倡。

　　构成要件既是一种概念形象，自身必不含有价值判断，但从刑法规范的本质是规范性，从规范以及包含规范的法秩序整体的见地来看，其又可以称为违法性的判断对象，是一种有意义的论理形象。故木村认为，刑法解释一方面要使条文用语的语言学意义明确，另一方面要通过语言学意义使命题的论理的意义明确。基于以上观点，木村龟二等人主张刑法解释限度应限定在法律条款文言的可能性的意义范围内。

　　（三）预测可能性说

　　预测可能性说为日本学者西原春夫、福田平和大谷实所倡导。主张刑法解释的限度应局限于有关行为处罚的一般国民的预测可能性的范围之内。他们认为，为了回应罪刑法定主义的要求，虽然应该以从日常用语的意义上来认识法条文内容的严格解释为宗旨（意味着刑法解释的限度以日常用语的意义为限，笔者加）。但是由于法律条文自身是为了实现法的价值的存在，因此，将通过法益的保护来实现社会秩序的维持以及人权保障等因素考虑在内的目的论的解释对于刑法来说是必要的。……如果其内容对于一般国民来说脱离了其预测可能性的范围的时候，应该不允许这样的扩张解释。也就是说，以一般人的预测可能性为基准而允许扩张解释。对于这个立场来说，条文的日常用语的意义范围、法条文的语言的可能的范围仅具有区分扩张解释和缩小解释的意义（语言学意义上的解释不可能具有规范性意义上的解释，笔者加），而对于刑法解释的限度则应以是否处于一般人的预测可能性的范围之内来进行判断。{1}（P369-370）

　　西原刑法学是人性或者人本的刑法学（其解释学亦可称为人本的解释学），主张对于刑罚规范所保护的社会法益必须还原为对国民或居民利益的保护才是符合刑法的本质的。即使是直接针对国家或社会利益的犯罪，不是以国家和社会的要求，而只能以国民的欲求作为根据的刑罚，才是合理的。在犯罪论体系中，西原有别于日本刑法学界的通说，认为犯罪是违法有责的行为，犯罪论在体系上应当由行为论 、违法论和责任论三大部分组成。与通说不同的是，构成要件符合性在西原刑法中并没有得到通说那样应有的重视与位置，相反，西原凸显行为概念的重要性，主张对某种犯罪行为直接从实质的违法性进行判断。如果不从实质的违法性出发，就很难确定行为（特别是公然猥亵、名誉毁损、过失、不作为等）是否符合构成要件，就很难确定构成要件的内容和范围。因为此时构成要件符合性并不是独立的犯罪要素，而是存在于违法性这一要素之内，构成要件符合性的判断与违法性的判断必须在相互关联中同时进行。按照西原的理论，这种实质的违法性具有双重构造，包含着“没有正当理由”和“不得实施某行为”两部分，构成要件所类型化的只是后一部分，行为的违法性判断就包含着构成要件符合性的判断和正当事由不存在的判断，但不论是认定构成要件符合性之后再确定正当事由的存在或不存在，还是在认定正当事由的存在或不存在之后再确定构成要件符合性，其最终都得经过实质违法性判断，以限定违法范围。这种实质违法性判断，由来于西原的人性或人本主义的刑法学，最终都会回溯到国民的欲求根据上，也就是回溯到国民的预测可能性上，才是符合刑法本质的。由此，国民的欲求或国民的预测可能性就是实质违法性判断的范围，实质违法性判断的范围就是刑法解释的限度。

　　国民的预测可能性乃是刑法解释的限度也是符合罪刑法定主义的。罪刑法定主义是刑法解释学的根本原理，它的意义在于对人的自由和基本人权的保障，国家违反一般国民的预测把某种行为作为犯罪，科以违反预测的种类和份量的刑罚就是对国民的基本权利和自由的侵害。

　　总之，基于人性或人本的刑法学、有别于通说的犯罪论体系（对实质违法性的强调）和预测可能性与罪刑法定主义的关系，西原倡导国民的预测可能性是刑法解释的限度。

　　对第一种观点，我们认为，将犯罪定型作为刑法解释限度，对于正确揭示限度的本质，无疑具有正确的一面。但坚持该种观点，则会受到如下的批评：

　　第一，犯罪定型说强调的是形式的明确性，主张以形式的类型来判断定型的内容。而定型的内容并不是纯抽象、纯学术的概念，而是具有实定法意义的内容，是不能脱离实定法的立场来判断定型内容的。可以说，以形式的类型进行判断不能认为是妥当的，对定型的内容必须进行实质的判断。“‘定型’的内容应当以形式的类型进行判断不能认为是很明了的。所以，我提出这样的疑问，是否应对‘定型’进行实质判断，我们在此可以评说‘形式’客观说的功罪了”。{2}（P112）尽管团藤强调刑法的保障机能，并不是单纯的形式主义，在社会伦理的分配正义的基础上，应更加具体地追究其合理界限。这样，犯罪定型的形式明确化本身由于规范的价值就相对化了，犯罪的定型也就包含了社会伦理的色彩，由此似乎并不能得出团藤是一味强调对犯罪定型进行形式判断的，但从团藤批判把构成要件和违法性直接地结合的观点并指出这使犯罪定型第一次丧失了重要性的观点中，从团藤对间接正犯、不能犯和原因自由行为的定型分析中，我们还是可以得出其犯罪定型说仍然强调的是形式判断。

　　第二，团藤的犯罪定型说是与其所持的规范违反说和行为无价值的立场相关的。团藤站在违反规范的立场，倾向于行为无价值论，由此忽略了犯罪行为法益侵害的特性。“如关于着手的认定，他也是根据定型说来解决的，即开始实施基本构成要件的实行行为时为着手，而不注重考虑行为对法益的侵害有无及侵害程度……在笔者看来，这些形式的理论观点在许多问题上难以给审判实践提供准确的适用标准。”{3}（P245）

　　第三，团藤指出：对于刑法解释的限度，不能停留在对于构成要件规定的形式的文理解释上，应从本质的观点出发划定其限度，但究竟如何从本质的观点出发划定其限度则没有论述。而“下列摘要对这一点是重要的：‘与其依照合理的解释预想各个条文的法的犯罪定型，不如依不同情况按规定的文言做限定的解释。另外，依不同情况，在定型的范围内必须把文理进行扩张解释。’”[3]由此，有学者认为，犯罪定型说中的定型本身在合理解释的名义下有在定型之外进行扩大的危险。

　　第四，犯罪定型说的概括并不准确。刑法解释不仅推演着犯罪类型问题，推演着刑罚的量刑问题，而且还涉及到刑法总则的论述问题，犯罪定型说只局限于犯罪的定型，其局限性是显而易见的。

　　对第二种观点，我们认为，刑法解释不仅关注条文的语言学意义，更关注条文的论理意义，这是不言而明的道理。如果从构成要件的概念属性和论理形象出发，就认定刑法解释的限度在于概念的核心属性或最宽含义，是否就忽略了规范的本质属性。况且，从刑法解释更关注条文的论理、规范意义而言，其本身就已经很好的说明了法条语义的最宽含义并不是刑法解释的限度。刑法解释的目的是使得命题的论理意义明确，但问题是，使命题的论理意义明确仅靠语言学的意义就可阐明吗？从木村自身的论述中我们也看不到这一点。“刑法的规范意义，只能通过探讨法整体的理念、刑法的整体精神、各刑法规范的法益保护目的以及行为的性质，来决定刑法的规范意义”。{4}（P178）同样会引起疑问的还在于：刑法解释的限度在于是否超出法律的明文规定。扩张解释只以条文词句为形式界限，局限在由此决定的范围以内，相反，类推解释则超出法律的明文规定，甚至在法律未明文规定的领域扩充法律的精神。这里，法律的明文规定究竟是什么样的规定，值得探讨。很显然，与团藤重光的观点对比，木村认为，法律的明文规定就是概念规定，而团藤则认为是类型规定。那么，法律的明文规定究竟是一种概念规定还是一种类型规定呢？如果说刑法解释是关于法律精神探询的解释之判断是正确的话，那么，法律的明文规定无疑认定为类型规定更为准确。

　　针对第三种观点，我们认为，从人性或人本的刑法学角度，倡导人性或人本主义的解释学，并对刑法解释限度进行探讨，无疑是值得称赞和学习的。但问题是，将国民的预测可能性作为刑法解释的限度，疑问有四：

　　一是从历史由来来看，罪刑法定主义根源于预测可能性原则，是为了针对国家权力而强调国民权利的思想主义（这从西原的论述中即可得知）。为了保障预测可能性，实现权利保障，刑法解释不得恣意进行，必须要有一定的限度，这种限度与预测可能性原则是手段与目的、具体与原则的关系，而不是自身与自身的关系。即使认为预测可能性原则既是罪刑法定主义在解释论上的体现，又是对人权保障机能的担保，是罪刑法定主义和人权保障的具体体现，这种预测可能性也是罪刑法定和人权保障理念的具体体现之原则，具有一定的抽象性，也应是一种当为，与作为具体性存在的刑法解释的限度是不能混为一谈的。因为，刑法一经制定，规范就已客观存在，对从规范意义的解释当然有其固有的限度：这种限度就是一种客观的、具体的限度。如果说违反一般国民的预测把某种行为作为犯罪，科以违反预测的种类和份量的刑罚就是对国民的基本权利和自由的侵害，则国民的预测可能性作为与权利、自由相对应的范畴、原则，理应是一种当为。这种当为，作为一种主观性判断，显然只是对作为存在的客观的限度的一种制约而已。这种制约只是一种原理上的制约，与探求刑法解释的具体限度并不具同一涵义。充其量，预测可能性是对刑法解释是否过度的一种法效果的考量。

　　二是西原刑法扎根于人性或人本主义，倡导国民的欲求、预测可能性是判定实质违法性范围的基准。这多少是对刑法伦理性的一种强调。而在违法性与有责性的判断过程中，伦理性应在违法性与有责性中加以分离。因为“强调刑法的伦理性，从责任论的立场要求道义谴责这点上看，对追究国家刑罚权的根据和由责任主义来限定是有益的。而对违法论来说，我坦率地讲，将使违法的界限不明确，具有使之主观化的危险，我们必须要研究这两者是否是不可分的”。{2}（P123）

　　三是西原认为，国民预测可能性的基准应该限定在如下场合：一般人会认为：“如果那个行为按这项条文加以处罚的话，那么这个行为也按同样的条文加以处罚是理所当然的”。这实质上是一种事理上当然的当然解释。而当然解释之当然，是事理上之当然与逻辑上之当然的统一，两者缺一不可。如果虽有事理上的当然，而缺乏逻辑上的当然，是符合罪刑法定原则吗？答案无疑是否定的。因为这种缺乏逻辑上而只有事理上的当然显然是一种类推解释，这种解释应该予以禁止。况且，“一般国民的预测可能性实际上表面上看来是一个客观标准，实际上具有很强的主观性，属于法官自由裁量的范围之内”{5}（P112），标准的模糊和无法把握，这也不得不值得思考。

　　四是即使西原倡导国民的预测可能性是刑法解释的限度，但从西原所论述的日本判例来看，当国民的预测可能性与受侵害的国家、社会法益两相衡量时，有时解释采保护国家、社会法益而牺牲国民预测可能性之立场也未免不当。如日本的窃电案。

　　可见，上述三种学说在探求刑法解释限度问题上，均有不完美之处：犯罪定型说强调的是形式的类型化，站在规范违反的立场，倾向于行为无价值论，由此忽略了犯罪行为法益侵害的特性。法文语义说强调的是概念的核心属性或最宽含义，但无法使命题的论理、规范意义更加明晰。[4]预测可能性说扎根于人性或人本主义，倡导国民的欲求、预测可能性是判定实质违法性范围的基准，这多少是对刑法伦理性的一种强调。而且，逻辑上当然的缺乏又容易使其滑向类推解释的边缘。

　　但是有缺陷并不代表没有可资借鉴的功用。如果站在各自的角度进行思考，此三种学说仍有其各自的优点和借鉴之处。就犯罪定型说而言，犯罪定型说站在规范性的角度，结合刑法条文构成要件本身的特点，提出了客观、实际、具有可操作性的刑法解释限度。从此意义出发，犯罪定型说可以说是三种学说中最具有刑法特色的学说；就法文语义说而言，法文语义说站在规范实证，更准确地说是概念法学的立场，强调从概念到规则，从逻辑到体系的学究式的推演，坚持了法学乃至法治最本质的方法；就预测可能性说而言，预测可能性说站在社会实证的立场，强调刑法解释的人文主义或人本主义的关怀，坚持了对法律解释实践效果的检验和考量。

　　更进一步而言，刑法解释的限度是一种理论，更是一种基准；是一种原则，更是一种规则。刑法解释的限度并不是坐而论道建构价值，而是一种实实在在、客观、具体的标准。与法文语义说、预测可能性说相比，犯罪定型说以犯罪构成要件是不法行为的定型为依据，主张刑法解释的限度在于犯罪定型，体现的就是一种具体、客观的标准，将其作为刑法解释限度进行探讨无疑是正确的。而法文语义说和预测可能性说作为刑法解释限度，却并不能体现刑法解释限度这一本质性特征，相反，它们只是分别作为刑法解释限度的逻辑分析工具和原则根据与理论支撑而存在着。就法文语义说而言，如前所述，法文语义说主要从形式逻辑—一概念属性的角度来进行解释、论证，强调将刑法条文所可能具有的最宽含义作为解释的限度，不过是概念法学在刑法领域的扩张，法理学在刑法学领域的延展而已。“这种在注释法学、评论法学和历史法学基础上发展起来的概念法学，虽然力图寻求一种法律得以展开的逻辑基础和概念前提，不遗余力地挖掘、整理、提炼概念，并从概念出发推导法律，从而把法律当作一套纯然由逻辑展开的事物”，{6}（P42）但其在探寻刑法解释限度方面，充其量不过是一种逻辑分析工具，其在探寻刑法解释限度方面，作为工具性价值虽然显示着不可替代的作用，但若将其作为解释的限度，对司法实务而言，不具有任何指导意义和约束作用，司法者对同一用语完全可以基于自己的立场做不同甚至相反的解释，其作为解释限度所应体现的客观性、具体性荡然无存，而被主观性、无限性所取代。况且，法文语义说强调的是法文的语言学意义，而没有结合刑法条文构成要件本身的特点，其作为刑法解释的限度不可能与刑法自身所真正追求的解释限度相吻合：法条语义说的功能一方面在于语言的分析工具，另一方面也只能解决法条的关键语词的意义和范围。对于整个法条的蕴含而言，法条语义无法单独完成刑法解释从形式合理性向实质合理性目标推进所赋予的任务。事实上，结合刑法条文构成要件的特点，在对刑法进行解释时，不仅要重视刑法某个用语的语言机能，更要重视刑法条文本身作为整体的社会机能。而法文语义说恰恰忽略了这一点，这也是法文语义说作为解释限度应受到批判、质疑和鄙薄的原因。由此，法文语义说作为解释限度，在结合刑法解释特点方面不如犯罪定型说切实、具体、客观和准确。就预测可能性说而言，预测可能性说站在社会实证的立场，以法律赖以生存的人本主义或人性主义为基础，来分析社会生活中关于刑法的“活的”法律，这种限度虽然存在，但充其量，只能是对刑法解释是否过度的一种法效果的考量，是刑法解释限度后的结果，与刑法解释的限度并不是一回事。而且，预测可能性，作为一种当为的主观性判断，显然只是对作为存在的客观的限度的一种制约而已。这种制约只能是一种原理上的制约，与探求刑法解释的具体限度也不具同一涵义。

　　从以上分析可知，法文语义说作为一种逻辑分析工具，不可能承担刑法解释限度的重任；国民预测可能性只能是限度的理论和效果考量，也不可能作为限度的规则、基准。探寻限度的理论，其根基应在于刑法自身的构成要件理论。

　　实际上，拨开迷雾，我们应当看到，对于刑法解释限度而言，三种学说之间不是没有关联，而是分属于不同层次，有着密不可分的关系。法文语义说坚持规范实证的立场，注重概念和法律的内在逻辑分析，是探求刑法解释限度的逻辑分析工具，属刑法解释限度的技术之维；[5]预测可能性说坚持社会实证的立场，以法律赖以生存的人本主义或人性主义为基础，来分析刑法条文中“活的”法律，关注着刑法的调整与效果问题，是探求刑法解释限度的原则根据和理论支撑，属刑法解释限度的事实和效果之维；而犯罪定型说站在规范性的视角，提出犯罪定型作为刑法解释限度，属刑法解释限度的本体，三者是两维一体的关联关系。法文语义的逻辑分析功能和预测可能性的理论支撑功能共同制约着犯罪定型这一刑法解释限度的宽窄。

　　二、“犯罪定型—事物本质说”限度的提倡

　　既然我们认定犯罪定型是刑法解释限度，并希冀以犯罪定型为路径进行突破。那么接下来，至少有两方面值得探讨，一是如何针对犯罪定型说的缺陷，结合我国刑法自身的特点，对其加以正确的修正；二是犯罪定型作为刑法解释限度的标准，司法实践中应如何加以把握。

　　（一）犯罪定型说的修正

　　如前所述，犯罪定型说的缺陷在于：强调形式的明确性，主张以形式的类型来判断定型的内容；站在违反规范的立场，倾向于行为无价值论，由此忽略了犯罪行为法益侵害的特性；定型本身在合理解释的名义下有在定型之外进行扩大的危险；犯罪定型说的概括并不准确。针对上述缺陷，我们认为，构成要件本身具有封闭性和开放性特征，这是毫无疑问的。构成要件封闭性和开放性特征，决定了定型本身并不是一种封闭的状态。只要合理的、本质性的确定了定型的范围，在定型本身范围内进行解释，将定型进行扩张性解释，并不会延伸至定型之外，不存在“在定型之外进行扩大的危险”。此一批评者之立足点在于定型本身是模糊的，故不能排除在定型之外进行解释的危险。实质上，这是由法律的先天构成和自身特征所带来的，并不足以成为批评的理由。因为，“法律是透过语言被带出的”，{7}（P169）“法律的语言，不是一种科学语言，它的语法及语意不是建立在一种清楚的规则上”。{7}（P174）这种语言是一种活生生的、具有两个面向的语言，并不以单义性为主，而以多义性和类推语言为主，因此，在抽象的法律规范中，规范的抽象概念多呈现为一种类型概念。而类型的本质就在于开放性和边界的模糊过渡性。纵观当前各种关于刑法解释限度的学说，没有哪种学说能标榜自己克服这一法律先天的模糊性。而实质上，“这种法的安定性并不是法必须实现的唯一的价值，也不是决定性的价值。除了法的安定性之外，还涉及另外两项价值：合目的性与正义。”{8}（P18）由此，对于基于本质性、合目的性与正义性的定型思维而言，有限的模糊性是可以容忍的。从团藤的论述中——定型说意味着刑法将法律视为的犯罪定型化，将针对犯罪规定作为定型的刑法评价的法定刑——我们可以看出，其犯罪定型的观点是应包括刑罚定型在内的。结合我国犯罪构成要件规定来看，我国犯罪构成体系总是将罪刑一起规定在某个具体的犯罪中，刑是罪的当然后果，从此意义理解，这里的犯罪定型中的“犯罪”，应是从广义上来理解的，是指罪刑的综合体。因此，基于广义的视角，将刑法解释的限度界定为犯罪定型并不显局限，相反，甚至还凸出了对于犯罪解释的前提性和重要性。

　　关于犯罪定型的前两种缺陷，其实可以归纳为一个问题：即作为刑法解释限度的犯罪定型究竟是形式的类型还是实质的类型抑或究竟以形式还是实质的观点来进行判断，这实质上涉及到犯罪定型是类型还是概念的问题。尽管问题是不能这样提出的，概念或者类型？“因为用一个Kant有名的句子很容易加以改变：概念没有类型是空的，类型没有概念是盲目的”，{7}（P192）但行文至此，我们又不得不进行讨论。

　　在法律建构的过程中，抽象的法律概念非常重要。这种抽象的法律概念，作为一种犀利的“不是什么，就是什么”的区隔性的思考，通过形塑法律关键性要素，形成对其所欲涵摄对象的周延性和归纳性，从而赐予了法律形式和有保证的安定性。可以说，“形式、抽象性、一般性、以及概念性对于法律的形成完全不可缺少，否则法将没有所谓的等同对待，也将没有正义存在”。{7}（P184）但是，这种形式的法律规范、抽象的法律概念，必须对生命的事实面开放时，才可能具有真实性。当形式的法律规范、抽象的法律概念转换成具体真实时，此时，抽象的法律概念不再是抽象一般性的（分类）概念，而是从分类概念中引申出了类型概念，“从给予区隔的分类概念变成整体意义所掌握的类型概念”{7}（P186）实现了概念自身异化的辩证。从此，概念进一步类型化。

　　犯罪定型，作为一种规范类型，本身就意味着是整体性的，是众多字、词含义之间交互作用所产生的一个有机系统，它一方面连接着法律理念，另一方面连接着生活事实，是“规范正义与实质正义的中间”。{7}（P191）这种类型，通过对各法律要素意义脉络的连接，往往会具有孤立状态下单个法律要素所没有的含义、性质和功能。从此意义理解，犯罪定型作为一种类型与作为法律要素的概念又是能区分开来的。

　　由此，概念类型化和类型的整体现象，犯罪定型毋宁说是一种类型更为准确。

　　对犯罪定型的类型或概念的讨论，旨在澄清犯罪定型是一种类型，以顺理成章的解决犯罪定型的形式类型与形式判断抑或实质类型与实质判断的问题，从而完成对犯罪定型的正确修正。

　　对于犯罪定型采形式类型或实质类型抑或形式判断或实质判断？我们认为，在当前实质解释论越来越获得司法实务界和理论界认可，并有可能取得通说地位的情况下，犯罪定型的本质应定位为一种实质意义上的类型，以适应我国当前从形式合理性向实质合理性推进的法治建设本质，适应我国当前国民的法律文化意识。法治，首先是一种形式法治，法治与形式合理性具有与生俱来的亲和力。无论在何种情况下，形式法治的要求都不能放弃。但法治不仅是形式的，更是规范的，还是社会的；法治不仅是形式法治与实质法治的静态统一，更是随着时代发展对形式法治或实质法治有不同偏好取向的动态统一。事实上，“任何理论都不是一成不变的，都将随着社会形势的改变与时代的发展而发生变化”{9}（P7），究竟在法治建设过程中“应该坚持它的原初意义即形式侧面还是同时看重它的实质侧面”{9}（P7），是应由时代的脉搏与历史的进程来决定的。从我国当前司法实务界、理论界和国民的法律规范意识来看，对实质正义、实质法治的追求是他们对时代脉搏和历史进程的选择，是他们在经历了对形式法治的信仰和激情之后对法治的实质侧面、实质权利保障的更进一步的追求。我国当前发生的许多重大案件如许霆案、杭州飚车案所引发的关于形式正义与实质正义的争议和法理讨论即是明证。可见，在我国当前，法治对实质合理性的追求才能更好的体现法治从形式合理性向实质合理性推进的本质，更好地吻合我国当前国民对实质正义追求的法律文化意识的社会实际。况且，结合我国刑法对构成要件的规定，“我国刑法犯罪构成要件是从整体上说明行为社会危害性达到应当追究刑事责任程度的各种要件的统一，它从来是实质的”。{10}（P145）这种实质的构成要件为犯罪定型的实质类型或实质判断奠定了最根本的立场。实质上，追根溯源，从系统的观点来看，大陆法系的犯罪论体系：构成要件符合性、违法性和有责性本身也体现着从形式合理性向实质合理性推进的犯罪论命题，整体上仍然体现着刑法解释限度的实质侧面。只不过我国构成要件和大陆法系的构成要件有不同含义而已。

　　对于犯罪定型的类型判断，有学者提出，应当将类型区分为行为类型与事物类型，行为类型受其事物本质的支配，进行实质判断，属实质类型；事物类型受其语言外延的支配，进行形式判断，属形式类型。[6]我们认为，作者主张行为类型属实质类型，对其应进行实质判断的观点无疑是正确的；但对其主张事物类型属形式类型，对其应进行形式判断的观点却不敢苟同。事物类型，例如武器，物，虽来源于我们周遭的事实，“但它并非是纯粹的经验事实”，一旦纳入法律规范，“都会充满规范性的精灵”，“经常都会或多或少地表现出规范意义”。{7}（P150）对这种规范性类型，如果采用语言外延的形式进行判断，由于语言外延关注的是纯粹的法律概念，而不是这些概念的规范意义，因此进行相互达致是不可能的。这种规范性类型，由于连接着“规范正义与实质正义的中间”，必定是实质正义的表达，只有实质判断才是通往实质正义的必然之路。

　　综上所述，结合我国构成要件的实际，犯罪定型应作如下进行修正：犯罪定型应当体现从形式合理性向实质合理性推进的法治本质，应更好地吻合我国当前国民对实质正义追求的法律文化意识的社会实际。犯罪定型属规范性类型，应当进行实质判断，属实质类型。

　　（二）犯罪定型的把握

　　犯罪定型的把握是一个非常复杂的问题，由于本文篇幅的问题，笔者拟打算另行作文再加以详细论证。在此只对犯罪定型的把握作一理论分析。

　　前已论及，犯罪定型作为一种规范性类型，连接着规范正义与实质正义的中间，应当进行实质性判断。而“类型产生的基础是事物的本质，或者说事物的本质是指向类型的”。{11}（P109）因此，当我们把握犯罪定型时，应根据本质还原类型，也就是说应该从事物的本质出发进行论证。事物的本质是“整个法被贯穿着的事情逻辑的结构”，是“实然与应然，事实与规范之间的连接环节”{12}（P125）它是指“限制立法者任意颁布法律、解释法律的界限”。{13}（P195）

　　在对事物的本质考察过程中，由于犯罪类型既不是纯演绎也不是纯归纳，而是透过从事实推论至规范，从规范推论至事实这个程序的逻辑结构，通过由演绎和归纳组合而成的综合推理形式获得的，因此，事物本质的考察，犯罪定型的探寻，当倡导等置思维模式（也就是类比思维模式）。在等置思维模式中，由于事实与规范处于范畴的不同层面，两者本质性的思考必不会完全等同相适应，此时，应有连接两者的中介存在。这个中介就是关联事物的本质，也就是我们要探寻的犯罪定型的本质，根据考夫曼的观点，应是“法律的意旨、意义关系的一致性”。由此，在对事物本质的考察过程中，寻求“法律的意旨，意义关系的一致性”相当重要。

　　寻求“法律的意旨、意义关系的一致性”时，两个问题值得关注。一是类比过程中，被比较事物的本质不只一种特征。本质特征的取舍不同，法律意旨、意义关系就有可能截然不同甚至完全相反，这样本质特征的取舍至关重要。本质特征的取舍必须符合一定的标准。我们认为，虽然本质特征的取舍“很大程度上地根据决断，因而取决于权力的运用”，但事物本质的确定，根本性的，应基于解释者日常法律经验和法律实践，并立足于发现现实秩序，通过对事实与规范的比较而确定。换句话说，解释者不能离开构成要件归纳案件事实的本质，而应根据案件事实现实可能适用的构成要件确定案件事实的本质。二是意义关系的一致性只能是一种强类比，而不是弱类比。法原本就是一种类比，“从事实推论至规范，或者从规范推论至事实，一直是一种有关‘事物本质’的推论。”{11}（P103）在类比过程中，如果事物“相同大于相异，……可以根据事物之本质将其归入某一概念或者类型之中”，{14}（P17）即可认定为强类比，也就是本质具同质性；反之，如果“相异大于相同，……不能将事物之本质涵括在某一概念或者类型之中”。{14}（P17）则只能认定为弱类比，即只能是一种异质性。

　　法律意旨、意义关系的寻求，只是提供了考察事物本质恰当的比较点。在确定了比较点之后，演绎与归纳方法的运用就不可缺少。演绎的功用主要是将法律概念在事物本质的基础上进一步类型化，而归纳的功用则是在事物本质基础上将法律类型又进一步概念化、明晰化。演绎与归纳在此体现的是一种相对而又补充的交互功用，通过这种交互功用，我们正确界定犯罪定型限度才具可能性。

　　由此，事物本质的考察，犯罪定型的把握，来源于在法律意旨、意义关系同质性的寻求前提下，演绎与归纳等置模式的推论。




【作者简介】
龚振军，单位为上海交通大学。


【注释】
[1]在对法律规范的解释方面，法院不是选择对被告人最为有利的解释，而是选择正确的解释。参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第190页。
[2]具体参见陈兴良、周光权：《刑法司法解释的限度——兼论司法法之存在及合理性》；蒋熙辉：《刑法解释限度论》；陈志军：《论刑法扩张解释的根据与限度》；刘志远：《刑法解释的限度》等学者的观点。
[3]这段话并不是对犯罪定型作为刑法解释限度的否定，相反，这段话说明犯罪定型就是刑法解释的限度，确定刑法解释限度的方法就是法文语义说，解释方法也并不限于形式的解释。
[4]实质上这只是扩张解释和缩小解释的界限问题，混淆了刑法解释限度和扩张解释与缩小解释的界限这两个问题；忽略了规范的本质属性。
[5]谢晖教授在《论规范分析方法》一文中认为规范实证属技术之维，社会实证属事实之维。本文深以为然。
[6]具体参见陈兴良：《刑法教义学方法论》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006版，第19页：“在对刑法具体概念的理解上，例如何谓武器、物？……是否应当区分行为类型与事物类型？行为类型受其事物本质的支配，而事物类型则受其语言外延的限制。……如果允许超出可能文义范围，根据事物本质进行实质判断，将使罪刑法定原则的形式理性丧失殆尽。也许，在文化国意义，……实质理性是有其存在合理性的。身在法治国的我，对于……实质理性持一种同情的理解，但仍然坚持我之形式理性的司法理念。”


【参考文献】
{1}[日]关哲夫．论禁止类推解释与刑法解释的界限[A]．王充译．陈兴良：刑事法评论：二十[C]．北京：北京大学出版社，2007.
{2}[日]中山研一.刑法基本思想[M]．姜伟，毕英达译．北京：国际文化出版公司，1988.
{3}张明楷．团藤重光[A]．李海东．日本刑事法学者（上）[C]．北京：法律出版社，1995.
{4}张明楷．木村龟二[A]．李海东．日本刑事法学者（上）[C]．北京：法律出版社，1995.
{5}陈志军．论刑法扩张解释的根据与限度[J]．政治与法律，2005,(6).
{6}谢晖．论规范分析方法[J]．中国法学，2009,(2).
{7}[德]考夫曼．法律哲学[M]．刘幸义译．北京：法律出版社，2004.
{8}[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫．法律智慧警句集[M]．舒国莹译．北京：中国法制出版社，2001.
{9}李立众，吴学斌．刑法新思潮[M]．北京：北京大学出版社，2008.
{10}刘艳红．犯罪构成要件：形式抑或实质类型[J]．政法论坛，2008,(5).
{11}[德]亚图·考夫曼．类推与“事物本质”—兼论类型理论[M]．吴从周译．台北：台湾学林文化事业有限公司，1999.
{12}[德]阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔．当代法哲学和法律理论导论[M]．郑永流译．北京：法律出版社，2002.
{13}严平编选．伽达默尔集[M]．邓安庆等译．上海：上海远东出版社，2003.
{14}陈兴良．刑法教义学方法论[A]．梁根林．刑法方法论[C]北京：北京大学出版社，2006.