以裁判者视角看“终止或解除劳动合同的经济补偿金”
一、以裁判者视角看“终止劳动合同的经济补偿金”
主要法律法规及政策依据
1、《劳动合同法》
第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：
（一）劳动合同期满的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
（四）用人单位被依法宣告破产的；
（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
2、《劳动合同法实施条例》
第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
第二十四条 用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。
第二十五条 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
裁判者应查明的相关问题及举证责任
1、劳动者与用人单位建立劳动关系的时间：用人单位举证。
2、是否符合《劳动合同法》第四十四条规定的劳动合同终止情形：主张方举证。
3、终止劳动合同的时间：主张方举证。
4、劳动者终止劳动合同前十二个月的平均工资及工资构成：用人单位举证。
5、是否符合应当支付终止劳动合同经济补偿金的条件：
（1）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同到期种终止的：用人单位举证；
（2）用人单位被依法宣告破产造成劳动合同终止的：用人单位举证；
（3）因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而造成劳动合同终止的：用人单位举证。
6、是否存在不得终止劳动合同的情形：主张方举证。
7、是否为公益性岗位：用人单位举证。
8、劳动者主张计算经济补偿金的工作年限高于在用人单位的实际工作年限，或者经济补偿金的基数高于用人单位提出的标准的：劳动者承担举证责任。
二、以裁判者视角看“解除劳动合同的经济补偿金”
主要法律法规及政策依据：
1、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条——第四十三条、第四十六条、第四十七条；
2、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》；
3、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳动部【1994】481号)；
4、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条；
5、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条。
应查清的相关问题及举证责任：
一、劳动者与用人单位建立劳动关系的时间：由用人单位举证。
二、劳动关系是否解除、解除方式及解除形式：
1、劳动者主张由用人单位提出双方协商一致解除劳动合同，应支付经济补偿金的：由劳动者举证，
（1）是否由用人单位一方提出；
（2）是否签订协议书、是否已经履行。
2、劳动者主张因用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定的情形提出解除劳动合同，应支付经济补偿金的：
（1）劳动者提出解除劳动合同的原因是否属于《劳动合同法》第三十八条规定的情形：由劳动者举证；
（2）劳动者以何种方式提出了解除劳动合同的意思表示：由劳动者举证；
（3）用人单位是否存在《劳动合同法》第三十八条规定的情形：
A、劳动者主张未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的，应由劳动者详细说明并承担主要举证责任，用人单位否认的应由用人单位承担举证证明不存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的情形；
B、劳动者主张未及时足额支付劳动报酬的，由用人单位承担主要举证责任；
C、劳动者主张未依法为其缴纳社会保险费的，用人单位承担主要举证责任；
D、劳动者主张用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定的其他情形的，劳动者承担举证责任。
3、用人单位主张因劳动者存在《劳动合同法》第三十九条规定情形之一提出解除劳动合同，不应支付经济补偿金的：由用人单位举证
（1）如何审查是否符合“在试用期被证明不符合录用条件”：
A、是否依法约定了试用期；
B、录用条件以及劳动者知道或应当知道该录用条件；
C、是否在试用期内证明劳动者不符合录用条件
（2）如何审查是否符合“严重违反用人单位的规章制度”：
A、有无经过民主程序制定的规章制度；
B、规章制度是否已公示、送达、告知劳动者；
C、规章制度内容是否合法、合理、公平；
D、劳动者是否存在违反规章制度的事实，且在程度上是严重的，“严重”与否以劳动法规定的限度和用人单位规章制度规定的具体界限为准；
E、解除程序是否符合法律法规及规章制度并送达劳动者。
（3）如何审查是否符合“严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”：
A、劳动者的工作岗位职责；
B、劳动者是否存在严重失职或营私舞弊的行为；
C、是否能认定造成了重大损害；
D、如用人单位依据内部规章制度，审查内容同上。
（4）是否符合其他条件：用人单位对解除劳动合同决定的合法性承担举证责任。
4、用人单位依《劳动合同法》第四十条解除劳动合同的：由用人单位举证
（1）是否存在《劳动合同法》第四十条规定的可以解除劳动合同的基本事实；
（2）是否存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形。
5、用人单位以《劳动合同法》第四十一条解除劳动合同的：由用人单位举证
（1）是否存在《劳动合同法》第四十一条规定可以解除劳动合同的基本事实；
（2）是否需要裁剪人员二十人以上或者裁剪不足二十人但占企业职工总数百分之十以上；
（3）是否存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形；
（4）是否履行了法定程序，即用人单位提前三十日向工会或全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，裁减人员方案已经向劳动行政部门报告。
三、解除劳动关系的时间及劳动者的连续：
1、工作年限：由主张方举证；
2、双方均对解除事实认可的情况下对解除时间表述不一致的，由用人单位举证。
四、劳动者离开用人单位前十二个月的平均工资、工资构成：由用人单位举证。
五、是否为公益性岗位：由用人单位举证。
补充：
1、由用人单位单方解除劳动合同，还应审查是否实现将解除的理由通知了工会，以及工会的意见；如用人单位无工会，此项可不审查。
2、用人单位有证据证明劳动者提出解除劳动合同的理由为个人原因，但在审理中又提出系因《劳动合同法》第三十八条规定的情形解除劳动合同的，对其经济补偿金的请求不予支持。
3、劳动者主张非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，要求合并计算工资年限的：由劳动者举证（1）是否存在非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形；（2）原用人单位是否向劳动者支付经济补偿。
4、劳动者主张用人单位发生合并或者分立等情况，应对原用人单位的用工事实承担责任的：由劳动者承担举证责任。
5、未签订劳动合同的，除非用人单位能够证实自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同，用人单位书面通知劳动者终止劳动关系的，用人单位无需向劳动者支付经济补偿。除此情形外，符合支付经济补偿金条件的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。
6、非因用人单位原因，劳动者擅自离岗或未正常提供劳动且用人单位停止支付工资超过一年，劳动者向用人单位提出经济补偿金、补发工资等主张的，在排除时效中断和中止情形后，应当认定已超过仲裁时效。
