劳务派遣中4个疑难问题的实务处理（2016）| 劳动法库
沈晓炳劳动法库文︱沈晓炳，浙江嘉兴律师作者赐稿授权劳动法库发布，供朋友圈分享！谢绝其它媒体未经授权转载！投稿：szlaw@qq.com劳务派遣，一种特殊劳动用工方式。它将劳动关系与实际劳动提供进行了分离，且现有的法律对于劳动派遣的规定不胜详尽。因此，在实务中容易产生争议，下面笔者就日常提供法律服务过程中遇到的关于劳务派遣疑难问题的几点思考。一、劳务派遣中法定退回及解除情形。《劳动合同法》第六十五条...沈晓炳
文︱沈晓炳，浙江嘉兴律师
作者赐稿授权劳动法库发布，供朋友圈分享！谢绝其它媒体未经授权转载！投稿：szlaw@qq.com
劳务派遣，一种特殊劳动用工方式。它将劳动关系与实际劳动提供进行了分离，且现有的法律对于劳动派遣的规定不胜详尽。因此，在实务中容易产生争议，下面笔者就日常提供法律服务过程中遇到的关于劳务派遣疑难问题的几点思考。
一、劳务派遣中法定退回及解除情形。
《劳动合同法》第六十五条“被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”
《劳动合同法实施条例》第三十一条“劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。”第三十二条“劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。”
《劳务派遣暂行规定》第十二条“有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”第十三条“被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。”第十四条“被派遣劳动者提前30日以书面形式通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前3日通知劳务派遣单位，可以解除劳动合同。劳务派遣单位应当将被派遣劳动者通知解除劳动合同的情况及时告知用工单位。”第十五条“被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。”第十六条“劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的，劳动合同终止。用工单位应当与劳务派遣单位协商妥善安置被派遣劳动者。”第十七条“劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。”
二、劳务派遣中能否约定退回。
《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳务派遣暂行规定》均规定了上述可以退回及解除派遣员工的情形。从上述表格可知，用工单位相较于用人单位而言，退回派遣员工的条件相对宽松。但是，实务中，我们会遇到一个问题。劳务派遣员工退回的情形，除了法定情形外，用人单位与用工单位能否就退回派遣员工的情形在劳务派遣协议进行约定。
广义上的劳动法属于经济法范畴，是区别于民法。因此，法律规定用工单位可以退回派遣员工的情形，即应当认定为只有法律规定的特定情形才能退回。且就劳务派遣员工而言，到哪一用工单位，获得多少的劳动报酬等均是其劳动合同的内容之一。如果可以约定退回，就是对劳务派遣员工的劳动合同内容变更。用工单位与用人单位双方达成协议，约定退回，就产生对劳务派遣员工劳动合同内容的变更，不符合合同法的合同相对性。
但是，从一角度而言，《劳务派遣协议》其法律性质是平等民事主体之间的合同，只要双方协商一致，均可以约定相关条款，当然也包含退回条款。
基于目前实务界对于《劳务派遣协议》是否可以约定退回派遣员工，尚未形成统一定论。因此，从现有法律规定出发，如果用人单位与用工单位约定退回派遣员工的额外情形，一般建议用人单位在劳动合同中将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者，特别提示存在约定退回的情形，并且逐一将退回的情形进行明确，退回再派遣至同类岗位视为用人单位用工自主权的范畴。亦或是，用人单位告知派遣员工派遣属性，并遵循用人单位合理合法调岗的原则下，进行退回再派遣。
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三、规章制度是指用人单位还是用工单位的？
由于《劳动合同法》第六十五条第二款规定“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”因此，产生了如果劳务派遣员工严重违反单位规章制度的，用工单位可以退回，用人单位可以解除。在劳务派遣关系中，劳动关系与用工关系存在着分离的情况，而现有的法律又没有明确规定该规章制度是指哪一主体。劳务派遣员工在用工单位提供劳动，在管理劳务派遣员工中用工单位承担着直接的管理职责，比如员工的考勤、绩效考核等，用工单位根据其企业自身的经营特点来制定更符合劳务派遣用工的特点，而不宜由用人单位来制定及考核。但是，作为劳动关系存在的用人单位，其也有管理义务，只是相较于用工单位而言，其管理的职责是间接的。如果用人单位与用工单位的规章制度是相同的，则不会产生分歧。但是，如果用人单位与用工单位不一致的情况下，则极易产生争议。笔者建议，用人单位履行规章制度告知程序，且在劳动合同中明确约定，劳务派遣员工另外应当遵守用工单位制度，且将用工单位制度对其予以公示。
四、用工单位违法退回，产生的法律效力及处理方式？
《劳动合同法》第九十二条“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”《劳动合同法实施条例》第三十五条“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”《劳务派遣暂行规定》第二十条“劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。”第二十四条“用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。”从上述规定看出，用工单位如果违法退回劳务派遣员工，则需要承担的行政责任，将面临处罚。但是，用工单位违法退回面临处罚之后，劳务派遣员工如何处置，没有明确规定。笔者认为，如果出现该情况，首先明确的是劳务派遣员工的劳动关系仍旧存续。劳务派遣员工应当有权选择继续在用工单位工作，要求用工单位与用人单位承担连带赔偿责任或者选择退回用人单位，由用人单位另行派遣，同时要求用工单位与用人单位承担连带赔偿责任。
上述四个问题，为笔者对劳务派遣的一点思考，望同行批评指正。
