#e# 案情

　　原告：沈金钊，男，72岁。

　　被告：上海远东出版社。

　　被告上海远东出版社前身为上海翻译出版公司。1991年12月12日，被告与原告沈金钊签订了《俄汉大词典》的约稿合同。在此之前，被告即征得原告的同意，约请上海外国语大学童宪刚教授作为该词典的审稿人。童教授于当年10月即开始审校原告已完成的文稿。

　　1994年3月18日，原、被告双方签订了《多功能俄汉大词典》一书的出版合同（即《俄汉大词典》的改名）。合同约定：被告在1996年6月30日前出版合同所指作品，并享有7年中国大陆地区简、繁中文本的专有出版权，到期不能出版，原告可以终止合同，被告应按20元／千字报酬标准的30％支付原告赔偿金并退还广告费，原稿（共7175页）归原告；考虑到工本印刷等情况，原告自愿不收稿酬，并在当年10月内落实广告费22000元（含制作费1000元及佣金4400元）；作品首次出版1年内，被告可以自行决定重印等。合同签订后，原告依约按时落实了广告费22000元，从中收取佣金5400元。

　　1995年下半年，被告通知审稿人童宪刚教授，称因遗失该书稿2000页，暂停审稿。至此时，童教授已校审完前4000页。据其证实，2000页遗失稿中附页不超过100页。被告在此之前已通知原告遗失2000页文稿之事，内容为自字母A至K部分。

　　原告因向被告索赔不成，遂向上海市徐汇区人民法院提出诉讼，要求按合同约定的页数和标准，判令被告给付不能按时出版的违约赔偿金、遗失稿件赔偿金，并退还广告费、给付精神损失费、一次性补偿等，共计人民币541875元。

　　被告答辩承认遗失书稿，遗失书稿每页可按500字计算，双方可终止合同。书稿不应按合同中载明的7175页计算，而应按原稿末页编码6228页计算。

　　审判

　　徐汇区人民法院审理中经清点原稿为4271页。该院审理认为：原、被告签订的出版合同，内容合法、有效。本案主诉为被告不能依约出版图书引起的合同纠纷，副诉为被告遗失原告的稿件产生的侵权纠纷。就合同纠纷而言，被告未能按时出版，应赔偿约定的违约金。合同明确原稿共7175页，审稿人的证词由于是对多年前工作的回忆，不能排除误认；现有事实虽表明原稿末页编码为6228页，但并非最后一页，其间另有附页。由于合同效力大于审稿人的回忆，故书稿页数应认定为7175页。就侵权纠纷而言，被告遗失稿件侵犯的客体是知识产权领域的著作权，因此，具体赔偿数额应参照社会科学专著从优付酬。双方就终止合同、交稿每页字数意见一致，可予准许。原告要求退还广告费，因合同已有约定，故应予支持，但应扣除原告所得佣金。考虑到被告遗失书稿给原告带来的精神伤害和潜在利益损失，故原告要求被告作一次性赔偿，应予准许，具体数额由法院判定。原告其余之诉缺乏依据，不予支持。根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条、第四十五条第（八）项的规定，该院判决如下：
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　　一、当事人双方签订的图书出版合同终止履行。

　　二、被告给付原告违约赔偿金21525元。

　　三、被告应退还原告广告费16600元。

　　四、被告给付原告遗失稿件赔偿金72600元。原告所著《多功能俄汉大词典》A至K条目的版权在2001年3月17日之前归被告所有。

　　五、被告应一次性补偿原告经济损失8万元。

　　判决后，被告上海远东出版社不服，向上海市第一中级人民法院提起上诉，称：一审判决第二项是基于认定书稿页数为7175页和每页500个字的错误认定作出的。一审判决第三项混淆了法律主体与债权关系，造成被上诉人不当得利。一审判决第四项适用法律不当，翻译稿的价值有待进一步审核。一审判决第五项法律依据不足，不应把合同行为认定为侵权行为，且精神损失的赔偿法无明确规定。因此，请求撤销一审判决第三、五项，改判第二、四项。

　　被上诉人沈金钊答辩称：每页以500字计算是其让步的结果，双方所签合同明确上诉人收到的书稿页数为7175页。我的作品不是翻译稿，而是编译稿，是一种创作。

　　上海市第一中级人民法院认为：上诉人、被上诉人签订的合同合法、有效。合同签订后，被上诉人已交付书稿原件，但上诉人丢失书稿造成不能按期出版，应承担违约责任；同时，其还应对遗失的书稿承担民事赔偿责任。上诉人称一审认定书稿为7175页有误，理由是被上诉人对书稿有过增删，现最后一页编号为6228页，故遗失的页数为2000页。经查，被上诉人交付书稿在前，合同签订在后，合同载明书稿页数为7175页，且现存书稿在2001页至6228页中还有附页43页，实际页数已超出6228页，故此上诉理由依据不足。上诉人以对现存书稿抽样统计为依据，主张每页应以400字计算，由于该抽样统计不具有代表性，且一审时双方对每页以500个字计算均予认可，故此上诉理由不予采纳。上诉人还提出一审判决其退还广告费侵犯了第三方利益，被上诉人为不当得利。由于该判决依据的是上诉人、被上诉人之间的约定，且并不影响今后第三方向被上诉人主张归还此广告费的权利，故本院对此判决予以维持。关于上诉人提出遗失稿件赔偿金过高及一次性补偿8万元没有依据一节，因书稿作为一部作品，作者享有该作品原件的所有权和作品著作权，现上诉人丢失部分书稿是侵犯了被上诉人对这部分书稿原件的所有权，而非侵犯被上诉人的作品著作权，因此，上诉人应对遗失的书稿予以赔偿，赔偿额的确定应结合作者付出的劳动、作品类型等因素综合考虑。综上，本院认为，一审查明的事实清楚，但认定上诉人遗失稿件侵犯的客体是著作权，并适用《著作权法》第四十五条第（八）项有误，且计算遗失稿件的赔偿金偏高，应予改判。一审判决上诉人在2001年3月17日之前享有遗失稿版权显属不当，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项，第一百五十八条的规定，该院于1997年11月24日判决：
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　　一、维持一审判决第一、二、三项；

　　二、撤销一审判决第四、五项；

　　三、上诉人应赔偿被上诉人遗失稿件损失45000元。

　　评析

　　一、本案的定性问题

　　首先，本案存在两种法律关系：（1）原、被告之间的出版合同关系；（2）被告因管理不严丢失书稿而产生的侵权法律关系。一审认为本案主诉为合同纠纷，副诉为侵权纠纷，且侵犯的客体是知识产权领域的著作权。但由于《著作权法》所保护的是作者创作的作品，是一种无形的智力成果，且《著作权法》对哪些行为构成侵权已作了明确规定，而稿件是作品的载体，是一种物，作为载体的稿件与稿件上记载的作品是分属于两个不同法律所保护的范围，前者是一种载体，属民法中物权保护的范围，后者是一种智力成果，属著作权保护的范围。物权与著作权又是可相对分离的，如作者将自己所写的一部小说赠与他人，但并不等于作者对此小说所享有的著作权会随着小说的赠与而转移给他人。在这种情况下，作者对此小说的所有权即物权与作者对小说所享有的著作权相对分离。因此，一审将本案中被告丢失书稿认定为侵害的客体是知识产权领域的著作权，混淆了物权与著作权的关系。二审认为，被告丢失稿件造成词典不能按期出版，其违反合同约定，应承担违约责任；同时，其还应对丢失的书稿承担民事赔偿责任。

　　二、本案的赔偿问题

　　1.违约的赔偿额计算。这部分的赔偿额应按出版合同的约定处理。双方当事人之间的出版合同中已明确约定，到期不能出版，原告可以中止合同，被告应按20元／千字标准的30％支付赔偿金，并退还广告费。对此，一审法院认为双方合同合法、有效，故应按合同约定处理，遂作出本案第一、二、三项判决内容。被告虽在上诉时对书稿页数、字数及广告费退还问题提出异议，但其理由均依据不足。故二审对一审判决的第一、二、三项判决予以维持。

　　2.丢失书稿的赔偿额计算。首先要明确两个问题：一是丢失稿件应赔偿书稿价值，而不是赔偿书稿出版后作者能获得的报酬；二是记载作品的稿件与一般物品的价值又有所区别，稿件的价值不单单在于纸张，因为稿件的完成体现了作者的劳动，故书稿价值的赔偿应结合作者付出的劳动、作品的类型等因素综合考虑。（1）一审法院判决被告给付原告遗失稿件赔偿金72600元，其依据的是丢失的书稿页数以50元／千字计算。二审认为此计算偏高。原告的作品（即词典）是一部编辑作品，其不是一部有重要学术价值的科学著作。因此，在肯定原告享有该词典著作权的前提下，结合作者已付出的劳动、作品的性质等因素，二审改以30元／千字为基础，酌情确定丢失书稿的损失为45000元。（2）一审法院判决被告一次性补偿原告8万元，依据的是被告遗失稿件给原告造成精神伤害及其作品的潜在利益，并考虑著作权的保护直至作者死后50年及今后稿酬标准的提高等因素。对这部分判决二审不予支持，理由是：首先，丢失书稿侵犯的客体为作品的载体，而不是作者对作品所享有的著作权；其次，就作品的潜在利益而言，这种利益的损失是一种间接损失，无法计算其价值；再次，一审法院在处理本案涉及的合同关系和侵权关系时，在赔偿中有重复计算的部分。因此，二审对第四、五项予以改判。
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　　三、对本案的思考

　　1.被遗失的书稿的著作权是否归作者所有。一种意见认为，这部分书稿已被遗失，再去明确归作者所有实际已无意义。另一种意见认为书稿丢失，但不排除今后会找到被丢失的书稿，一旦找到后可能会发生这部分书稿的著作权纠纷，因此，应明确这部分书稿的著作权归作者享有。笔者倾向于第二种意见。因为只要作者完成了作品的创作，无论该作品发表与否，著作权在作品完成之后均自动产生，而作者对作品所享有的著作权不随着作品原件的转移而转移的，因此，出版社对作者被丢失的书稿予以赔偿，不等于就买断了这部分稿件的著作权。

　　2.作者未保留底稿是否要承担风险责任。对此亦有二种意见。一种意见认为，丢失书稿的责任在于出版社管理不善，其应负全责。另一种意见认为，作者未留底稿，因法律未明确规定作者一定要交付出版社底稿（除非作者与出版社之间有约定），对底稿可能灭失的风险，作者能预测到且可以完全避免，因此对于未留底稿的风险，作者应承担一定的次要的责任。笔者同意第一种意见。因为，虽然按照出版社惯例，作者向出版社投稿，出版社一般不再退还稿件，故作者通常都是将作品的复印件寄至出版社；从作者本人来讲，保留底稿既是作者对其作品的原件及著作权的保护，又是一种良好的个人习惯，而且作品一旦成名，底稿的价值往往会有所增值，相反，如不保留底稿，一旦灭失，无论是作者的原因还是他人的原因，作者都会遭受无法挽回的损失。但作者是否保留底稿，既不是其投稿时的法定义务，也不是其与出版社签订合同约定的义务；况且，依物的风险责任应依占有转移而定，出版社接收稿件后就负有保证其不灭失的保管、保证义务，故作者是否保留底稿与本案风险责任没有任何关系。

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　　原告：沈金钊，男，72岁。

　　被告：上海远东出版社。

　　被告上海远东出版社前身为上海翻译出版公司。1991年12月12日，被告与原告沈金钊签订了《俄汉大词典》的约稿合同。在此之前，被告即征得原告的同意，约请上海外国语大学童宪刚教授作为该词典的审稿人。童教授于当年10月即开始审校原告已完成的文稿。

　　1994年3月18日，原、被告双方签订了《多功能俄汉大词典》一书的出版合同（即《俄汉大词典》的改名）。合同约定：被告在1996年6月30日前出版合同所指作品，并享有7年中国大陆地区简、繁中文本的专有出版权，到期不能出版，原告可以终止合同，被告应按20元／千字报酬标准的30％支付原告赔偿金并退还广告费，原稿（共7175页）归原告；考虑到工本印刷等情况，原告自愿不收稿酬，并在当年10月内落实广告费22000元（含制作费1000元及佣金4400元）；作品首次出版1年内，被告可以自行决定重印等。合同签订后，原告依约按时落实了广告费22000元，从中收取佣金5400元。

　　1995年下半年，被告通知审稿人童宪刚教授，称因遗失该书稿2000页，暂停审稿。至此时，童教授已校审完前4000页。据其证实，2000页遗失稿中附页不超过100页。被告在此之前已通知原告遗失2000页文稿之事，内容为自字母A至K部分。

　　原告因向被告索赔不成，遂向上海市徐汇区人民法院提出诉讼，要求按合同约定的页数和标准，判令被告给付不能按时出版的违约赔偿金、遗失稿件赔偿金，并退还广告费、给付精神损失费、一次性补偿等，共计人民币541875元。

　　被告答辩承认遗失书稿，遗失书稿每页可按500字计算，双方可终止合同。书稿不应按合同中载明的7175页计算，而应按原稿末页编码6228页计算。

　　审判

　　徐汇区人民法院审理中经清点原稿为4271页。该院审理认为：原、被告签订的出版合同，内容合法、有效。本案主诉为被告不能依约出版图书引起的合同纠纷，副诉为被告遗失原告的稿件产生的侵权纠纷。就合同纠纷而言，被告未能按时出版，应赔偿约定的违约金。合同明确原稿共7175页，审稿人的证词由于是对多年前工作的回忆，不能排除误认；现有事实虽表明原稿末页编码为6228页，但并非最后一页，其间另有附页。由于合同效力大于审稿人的回忆，故书稿页数应认定为7175页。就侵权纠纷而言，被告遗失稿件侵犯的客体是知识产权领域的著作权，因此，具体赔偿数额应参照社会科学专著从优付酬。双方就终止合同、交稿每页字数意见一致，可予准许。原告要求退还广告费，因合同已有约定，故应予支持，但应扣除原告所得佣金。考虑到被告遗失书稿给原告带来的精神伤害和潜在利益损失，故原告要求被告作一次性赔偿，应予准许，具体数额由法院判定。原告其余之诉缺乏依据，不予支持。根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条、第四十五条第（八）项的规定，该院判决如下：