对出版社丢失作品原件行为的几个法律问题的探讨
发布日期：2004-07-21 文章来源： 互联网
作品原件是指最初体现作者创作的原始物质形态，包括摄影作品的底片、美术作品的原稿、文字作品的手稿等等。出版社丢失作品原件引起纠纷一般在作者与出版社订有出版合同，许可出版社出版该作品（作品在此之前未发表过），同时合同没有要求作者留存复制件、作者实际上也没有留存复制件的情况下，作者将作品原件交给出版社后，出版社在出版前因保管不当将作品原件丢失，导致作品无法发表。而在作者与出版社签订的合同中，也没有明确约定出版社对作品原件的保管义务及丢失原件的违约责任。
出版社丢失作品原件引发纠纷的案件在司法实践中并不常见，但由于这类案件涉及民法及著作权法中的诸多问题，目前各地法院对此类案件的判决存在较大的差异，还没有形成一种比较统一的解决方法，理论界对此也存在较大的争议。笔者结合审判实践对此类案件所涉及的问题作一些初步地探讨。
一、关于出版社丢失作品原件纠纷的性质问题
出版社丢失作品原件引起的纠纷往往存在多种法律关系。在这里，撇开出版社和作者存在的出版合同关系不谈，笔者认为出版社丢失作品原件这一行为，实际上同时符合侵权责任和违约责任的构成要件，产生了民事责任的竞合。
一方面，出版社丢失作品原件的行为符合侵权责任的构成要件。在出版社丢失作品原件的纠纷中，既有作者的财产利益和人身利益遭受损失的客观事实，亦有出版社丢失作品原件的违法行为，并且违法行为与损害事实之间有因果关系、出版社主观上也有保管不当的过错，完全符合侵权责任的四个构成要件，因此出版社构成了民事侵权责任。
另一方面，出版社丢失作品原件的行为还符合违约责任的构成要件。在双方履行出版合同的过程中，作者向出版社提交作品原件，出版社接受该作品原件，实际上双方已成立了保管合同关系。民法通则规定，民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。最高法院司法解释亦规定：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。实际上承认了承诺可以采取行为的方式。故在作者与出版社履行出版合同的过程中，作者将作品原件交给出版社，是保管合同的要约，出版社接受该作品原件的行为就是承诺。至此双方间的保管合同成立：保管物是作品原件；因双方没有约定保管费，按行业惯例应确定是无偿保管：保管义务至少应持续到作品出版为止（具有特殊意义的原件如名人手迹、美术作品的原件、摄影作品的底片及没有约定不退底稿的一般稿件的保管义务不在本文中讨论）。在双方存在保管合同关系的情况下，出版社因保管不当丢失保管作品原件，不仅导致出版社最后对出版合同的违约（因出版社的原因不能出版），还构成了出版社对保管合同的违约。
笔者认为，在产生民事责任竞合时，侵害人不可能就一个侵权行为承担双重的责任，权利人只有一个请求权，可以在侵权责任和违约责任中选择一个认为更有利于保护自己权益的进行诉讼。应指出的是，作为民事诉讼，在选择侵权诉讼还是选择违约诉讼方面，除非法律已明文作出限制，否则选择的权利应完全归当事人。
选择侵权诉讼还是违约诉讼，其结果还是有差别的。一般认为，违约责任只赔偿财产损失，而不包括非财产损失，两者在诉讼时效方面的规定也不同。在两者的财产性赔偿方面，也存在以下差别：1如果双方在合同中规定了比损失额更高的违约金，那选择违约诉讼对原告更为有利。2原来的技术合同法、涉外经济合同法及即将实施的合同法都规定：损害赔偿不得超过违约一方在订立合同时应当预见到的因违约可能造成的损失。而侵权的损害赔偿则无此限定。但总的来说，无论是违约赔偿还是侵权赔偿，都应包括直接和间接损失。
有观点认为，如果按违约赔偿，根据原来的《书籍稿酬暂行规定》，出版社已接受出版的著译，属于非作者原因未能出书者，出版社应按书稿基本稿酬的30％至50％付给作者著译费。就是按1999年6月1日后施行的《出版文字作品报酬规定》，也只有约定付酬标准的60％。这样计算出来的赔偿金额太低，因此得出侵权诉讼的赔偿额会大大高于违约诉讼赔偿额的结论。笔者不同意这种观点，其原因在于混淆了作者与出版社之间存在的两种合同关系：即出版合同关系和保管合同关系。刚才讨论的是撇开当事人之间存在的出版合同不谈，出版社丢失作品原件的行为可以构成违约责任，也可以构成侵权责任。但在丢失作品原件之外，出版社因非作者的原因未能出书的，构成了对出版合同的违约。违反出版合同的违约金或者赔偿金就是前述的30％至50％。承担出版合同的违约责任后，并不能取消出版社对丢失作品原件所应承担的民事责任。
二、作者选择侵权诉讼时，出版社侵犯的是何种权利
在司法实践中，除出版社构成对出版合同的违约外，对出版社的丢失作品原件的行为侵犯了作者的什么权利存在较大争议。
如1991年3月到1992年间，某出版社因要在该社出版的画册中使用摄影师成某某的摄影作品，向成某某借底片共27张。后因出版社保管不善，丢失23张，最终画册也未能出版。该23张底片内容为散布在我国不同地区的不同朝代古长城遗址和出土文物，目前已有数处遗址不再存在，除6张已署名为成某某发表外，其余均未发表过。成某某起诉至法院，认为出版社的丢失底片的行为严重侵犯了原告的权利，请求法院判令出版社赔偿经济损失50万元、精神损害10万元，并公开向原告赔礼道歉。
在诉讼中，成某某一直不能明确自己的什么权利遭受了侵犯。在审理中也存在数种观点：一种观点认为，出版社的行为侵犯了作者的著作权。理由是作品原件丢失后，作者的整个著作权无法行使：第二种观点认为，出版社侵犯了原告对作品原件所拥有的财产所有权；第三种观点认为是著作权与财产所有权的竞合。最后法院一审判决认为出版社丢失底片侵犯了成某某对底片拥有的财产所有权，应赔偿成某某的直接和间接损失，其中应包含因著作权无法行使而遭受的损失。目前该案二审尚未结束，但笔者认为确定出版社侵犯财产所有权是正确的。原因如下：
1出版社的行为并没有侵犯著作权。
我国著作权法第四十五条、四十六条明确规定了侵犯著作权的几种行为，其中并没有将丢失作品原件的行为罗列在内。如果认为此种行为是包含在四十五条第八项规定的其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为中，未免过于牵强。按一般理解，与著作权有关的权益是指邻接权。此外，著作权法是确认作者对自己创作的作品享有民事权利（即著作权）并排斥他人非法使用的法律，而就本案被告的行为来讲，并不是非法使用原告的作品。
2财产所有权足指财产所有人对其所有的各种财产，依法享有占有、使用、处分、收益的权利。财产可以包括有形财产及无形财产，本文讨论的财产所有权是指对作品原件所拥有的财产所有权，也就是说，只限于有形财产的所有权。作品原件的财产所有权与著作权有很大的不同。其一，著作权保护的是作者的权利，作者创作的作品的载体是有形的（如照片、书本等）但作品本身是无形的。因此著作权也被归在无形财产的范畴。而有形财产的所有权指向的财产是有形的：其二，有形物经合法买受后，财产所有权随之转移。原财产所有权人即不再享有该财产所有权。而作为作品有形的载体转移后，作品的著作权并不当然转移。其三对财产所有权的侵犯常常表现为物的毁损或灭失，但侵犯著作权的后果不会有有形物的毁损或灭失。出版社在保管作品原件时，将其丢失，作品原件只是作品的载体，是有形物。因此被告行为侵犯的是原告的对底片所拥有的财产所有权。
这里需要指出的是，著作权中有财产权的权能，即使用权和获得报酬权。财产权是指以财产利益为内容，直接体现某种物质利益的权利。著作权中的财产权同样也是无形的财产权，但与有形物的财产所有权不同，著作权人通常不是直接占有、使用、收益和处分其财产权的，需要通过一些中间手段，如复制、播放、表演等实现其财产权利，不像财产所有权人那样可以直接行使对财产占有、使用、收益和处分的权利。
也有观点认为，出版社的行为侵犯了作者的两种权利：财产所有权和著作权，可以运用民法理论中的责任竞合来解决，作者可以选择财产所有权或著作权中的任何一种来主张权利并要求出版社承担民事责任。但同一行为符合两种以上民事责任的构成要件是民事责任竞合的必要条件，具体到此类案件，要构成民事责任的竞合，出版社的丢失行为必须是同时侵犯了财产所有权和著作权，但如前所述，被告的行为并没有侵犯著作权，因此，著作权与财产所有权竞合一说也不能成立。
三、关于如何确定赔偿损失的范围
主张丢失作品原件是著作权侵权行为的观点还认为，按著作权保护，作者得到的赔偿会更多一些。如果认定侵犯了财产所有权，作为物有形财产的几张底片、几页手稿本身并不值多少钱，是否不利于充分保护权利人的利益。其实不然。财产所有权包括占有、使用、处分、收益的权利，侵权人丢失权利人的财产应是侵害财产所有权程度最严重的一种侵权行为，因为它侵犯了财产所有权中每一项权能，除非重新找到丢失的财产，否则权利人不能再行使所有权。因此，权利人应得到的赔偿势必比遭受其他形式的对财产所有权的侵犯所得的赔偿更高些。赔偿损失是民法中最重要的承担民事责任的方式，对于赔偿损失的范围，我国民法通则第117条规定：“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”该规定实际上体现了全部赔偿原则。即侵权行为人承担赔偿责任的大小，应当以行为所造成的实际财产损失的大小为依据，全部予以赔偿，包括赔偿直接损失和间接损失。直接损失是指现有财产的减少，间接损失是指可得利益也就是预期收益的丧失，是权利人在正常情况下可以得到但由于侵权人的侵权行为造成不能实现的利益。同样，本文讨论的案件的损害赔偿也应适用全面赔偿原则，出版社丢失作品原件的行为给作者造成的直接损失是：作者为创作所投入的财力、物力、人力，如摄影作品的底片丢失造成的直接损失包括到摄影地点的往返路费、途中的住宿费、胶卷、冲底片费用、误工费等等。丢失作品原件的行为造成的间接损失也就是可得利益的损失，是著作权无法行使的损失，是在正常情况下，作者行使著作权可获得的利益，包括作者本人或许可他人以各种形式使用作品的可获得的利益，以及能实现的精神权利。
如1989年初，崔某将所著《干部人事管理指南》书稿交某出版社出版，双方口头约定印数1万册，崔某包销7000册，按书价每元提成0.25元。后书稿在印刷厂丢失。崔某诉至法院，要求出版社赔偿书稿财产权和人身损失共计20余万元；对作者的著作权声明予以保护。该案在理论界和司法界都引起了很大的争论，经一、二审和再审，最后再审判决认为：丢失书稿，使双方已达成的出版合同无法履行，作者因图书出版可得的一系列利益无法实现，出版社应子赔偿。在赔偿数额上，根据国家版权局的有关意见确定如下：出版社赔偿违约损失（按书稿基本稿酬100％计算）5700元；赔偿基本稿酬（190千字，每千字30元）5700元，印数稿酬（包括再版一次）912元；赔偿包销书提成款（包括再版一次）175万元；赔偿作者其他损失720元；精神、荣誉损失6000元（参照名人最高赔偿额1万元）。以上共计36万元。再审判决文为：撤销一、二审判决，出版社对不能履行出版合同负全责，赔偿作者书稿按该出版之各项损失36万余元；出版社在省报向作者发表致歉信，同时给作者单位出具书稿丢失证明，使其在评级晋升方面得以被优先考虑。
笔者对此判决持有异议。首先，包销书提成款虽然双方有过约定，但崔某显然没有图书经营权，因此该约定是无效的，法院不应将包销书提成款纳入赔偿范围内。其次，出版社除赔偿违反出版合同（没有出版）的损失5700元外，再审判决还要求其赔偿基本稿酬及印数稿酬。基本稿酬及印数稿酬应属出版社丢失原稿给崔某造成的间接损失，也就是可得利益的损失，而崔某的直接损失即为创作作品的人力物力投入，再审判决没有要求出版社赔偿，笔者认为是不妥的。最后，一次的基本稿酬及印数稿酬是否能穷尽财产方面的间接损失，也有待商榷。因为只要书稿未丢失，崔某还可以自己或许可他人以其他方式使用作品，并因此获酬。
笔者认为，在实践中，丢失作品原件侵犯财产所有权所应承担的侵权责任应当比侵犯著作权更重，这与侵犯作品原件财产所有权的损害后果比侵犯著作权的损害后果更严重是一致的。遭受著作权侵权后，不管是哪一种著作权侵权行为，著作权人总是还可以自己或者许可他人再行使著作权。如作品虽被非法复制了，著作权人还可以许可他人复制、改编、摄制电影、注释、编辑等等，并因此获酬。但丢失作品原件侵犯财产所有权则不同，丢失作品原件，使权利人失去了行使著作权的物质前提，著作权彻底地不能行使，因此作者遭受的损失更大，其应获得的赔偿也应更高。
以上讨论的出版社丢失作品原件的情况，都是作品未发表过，也没有留存复制件的。实践中，丢失出版社丢失作品原件还有以下几种情形：1 作品的原件所有人与著作权人并不是同一人。著作权法规定，除美术作品原件的展览权外，作品原件的转移，不视为作品著作权的转移。著作权法实施条例申明这，一规定适用于任何原件所有权可能转移的作品。2 作品已书面发表过或已留有复制件。因存有复制件，实际上并不影响作者今后行使著作权。3 出版社事先与作者约定由作者留存作品复制件，但作者没有留存。这样，作者不能再行使著作权的责任不应由出版社承担。4 出版社有归还作品原件的义务，但作品出版后，出版社将作品原件丢失。如果是以上四种情况，权利人被侵害的依然是作品原件的财产所有权，但与前文讨论情况所确定的赔偿范围有所不同，权利人并没有著作权（展览权除外）不能行使这部分可得利益的损失，因此也不能得到著作权（展览权除外）不能行使的损失赔偿。
