「案情」

　　被告人：冶林虎，别名冶色马，男，45岁，回族，青海省化隆县人，无固定职业，住青海省格尔木市东三角178号，1997年12月8日被逮捕。

　　被告人：谭万明，别名谭哈努乃，男，30岁，回族，青海省化隆县人，无固定职业，无固定住址，1997年12月8日被逮捕。

　　1996年5月，被告人冶林虎、谭万明在谭木沙（在逃）的组织策划下，与他人一起组成八人捕猎团伙（六人在逃）。他们驾驶两辆北京吉普车和一辆“东风”牌货车，携带两支小口径步枪及子弹6000余发，从格尔木市出发，在新疆、甘肃、青海三省区交界处的阿克赛沙滩附近，非法捕杀国家一级保护动物藏羚羊170只。返回格尔木市后将120张羚羊皮倒卖，得赃款30000余元，剩余50张藏匿于被告人冶林虎家，案发后被格尔木市公安局查获并依法没收。

　　「审判」

　　1998年7月23日，青海省海西蒙古族藏族自治州人民检察院以被告人冶林虎、谭万明犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，向青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院提起公诉。被告人冶林虎辩称，自己只是受雇于谭木沙，负责给打猎的人做饭，系从犯。其辩护人也认为，被告人冶林虎虽然参与了非法捕杀珍贵涉危野生动物的犯罪活动，但其系受雇于他人，所起作用较小，请求法庭予以从轻处罚。被告人谭万明辩称，自己受雇于谭木沙，负责开车，系从犯。其辩护人认为，被告人谭万明在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻、减轻或免除处罚。

　　青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院经公开审理后认为，被告人冶林虎、谭万明违反国家对野生动物资源的保护管理制度，参与捕猎团伙捕杀国家一级保护动物藏羚羊，其行为均已构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，且情节严重，应予严惩。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实，罪名成立。被告人冶林虎在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其本人的辩解和辩护人的辩护意见均与事实不符，本院不予采纳。被告人谭万明在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应予以减轻处罚，其本人的辩解和辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十六条、第二十七条的规定，于1998年10月19日作出（1998）西中刑初学第24号刑事判决如下：

　　被告人冶林虎犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑八年，并处罚金一万元。

　　被告人谭万明犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金八千元。
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　　宣判后，被告人冶林虎不服，以原审判决认定非法猎杀藏羚羊170只数量有误，没有那么多，自己并非主犯，量刑过重为理由，提出上诉。

　　青海省高级人民法院经过二审审理后认为，原审法院判决认定的基本事实清楚，基本证据确实，定性准确，本院予以确认。上诉人冶林虎所称原判认定猎杀藏羚羊数量有误的上诉理由，经查，上诉人冶林虎多次供述自己参加的犯罪团伙在非法捕杀藏羚羊期间，共猎杀藏羚羊170只，且与原审被告人谭万明关于犯罪团伙非法猎杀藏羚羊数量的供述互相吻合，足以认定，上诉人冶林虎否认猎杀170只藏羚羊无事实根据，本院不予采纳。本案共涉案犯九名，除冶林虎、谭万明被抓获以外，其余案犯均在逃，故不宜区分主、从犯，冶林虎关于自己不是主犯的上诉理由成立。根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款的规定，本案应适用全国人大常委会《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》定罪科刑，原审判决适用法律不当，应当纠正。据此，该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项和第（二）项、全国人大常委会《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》，于1999年4月1日作出刑事判决如下：

　　一、维持海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（1998）西中刑初字第24号刑事判决的定性及对被告人谭万明的量刑部分和对冶林虎、谭万明的罚金刑，撤销对上诉人冶林虎的量刑部分。

　　二、被告人冶林虎犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年。

　　「评析」

　　本案的处理涉及以下两个值得注意的问题：

　　一、如何正确区分主犯与从犯。

　　我国刑法根据各个共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用，将共同犯罪人分为主犯与从犯。组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。区分主犯与从犯的目的在于准确量刑，做到罪刑相适应。应当注意的是，区分主犯与从犯必须实事求是，有些共同犯罪案件中存在着主犯与从犯，有些共同犯罪案件中主犯与从犯并不明显，该分则分，不该分的就不必去分。既不能把具备了主犯特征的共同犯罪人不去认定为主犯而轻纵犯罪分子，也不能把不够主犯的共同犯罪人也认定为主犯而罚不当罪。区分主犯与从犯只能根据已经查明的犯罪事实和情节，并且要有确凿而充分的证据，不能轻信被告人的口供，更不能只凭法官的主观臆断加以认定。就本案而言，涉及的案犯多达九名，除冶林虎、谭万明被抓获以外，其余七名案犯均在逃，而冶、谭二人均不承认他们是本案的主犯，也没有确实充分的证据能够证明他们谁是主犯、谁是从犯，在这种情况下，就不宜区分主从，只能根据他们各自的犯罪事实和情节予以量刑。
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　　二、如何正确适用法律。

　　本案两被告人的犯罪行为发生在1997年刑法施行之前，而审判却在该法施行之后，究竟是适用行为时的法律即全国人大常委会《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》（以下简称《补充规定》），还是适用裁判时的法律即1997年刑法（以下简称《刑法》），只能依照《刑法》第十二条第一款规定的“从旧兼从轻”的原则处理。根据《补充规定》的规定，非法捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，处七年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金。这就是说，犯本罪的无论情节如何严重，最高只能判处七年有期徒刑。而根据《刑法》第三百四十一条第一款的规定，犯本罪的处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案两被告人的犯罪行为虽属“情节严重”，但依照《补充规定》，其法定最高刑为有期徒刑七年，而依照《刑法》，其法定最高刑为有期徒刑十年。把前后两种刑事法律相比较，后者的法定刑显然比前者要重。因此，依照“从旧兼从轻”的原则，本案应当适用《补充规定》而不应当适用《刑法》。一审法院适用《刑法》对被告人冶林虎判处有期徒刑八年，不符合“从旧兼从轻”的原则，属于适用法律有误，二审法院予以改判是正确的。