【内容提要】刑法分则中关于人体器官犯罪的规定仅适用于自然人，并不适用于单位。但是，根据全国人大常委会颁布的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》，在医院组织实施人体器官犯罪的场合，可以追究组织、策划、实施者的刑事责任。在理论上，可以将医院可能实施的人体器官违法行为分为组织出卖人体器官、未经授权或登记进行人体器官移植、违反伦理与技术规则以及因出租医疗设备而构成共犯四种情形，涉案自然人可能触犯组织出卖人体器官罪、故意伤害罪、过失致人重伤罪等不同罪名。从犯罪预防的角度出发，应该将单位列为人体器官犯罪的主体，针对医院在人体器官移植中的特殊作用增设器官移植审查失职罪，并增设罚金。同时，为了避免罚金的溢出效应，应该增设单位缓刑制度。
【关键词】器官犯罪 刑事责任 医疗机构 单位犯罪 组织责任

　　人体器官移植在中国的历史可以追溯至20世纪60年代。20世纪90年代之后，中国每年器官移植的数量，已居世界前列。据权威统计，虽然自2004年以来数量有所减少，但中国2006年的人体器官移植仍多达10000余例，高居世界第二。⑴令人遗憾的是，中国的人体器官移植数十年来一直在无序中进行，而且因为系统地利用死刑犯的人体器官，饱受国际舆论的强烈批评。⑵为使中国的人体器官移植走上法治化道路，国务院于2007年3月21日公布了《人体器官移植条例》（以下简称《条例》），在第3条规定：“任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动”，并具体明确了人体器官移植的原则与程序。为了保证《条例》的规定得以贯彻，2011年5月1日开始实施的《刑法修正案（八）》第37条将组织出卖人体器官、欺骗他人捐献器官、摘除未成年人器官等行为纳入了刑法调整的范围。
　　虽然囿于《刑法》第30条“法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”之限制性规定，目前尚不能追究医院的刑事责任。但是，根据全国人大常委会2014年4月24日颁布的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》（以下简称《解释》）中“单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任”之规定，在医院组织实施人体器官犯罪的场合，可以追究涉案自然人的刑事责任。因此，医院可以实施什么样的人体器官违法行为，涉案自然人可能根据现行刑法承担什么样的刑事责任，又应该如何具体认定组织者、策划者与实施者，应该成为我们研究的对象。

一、医院人体器官违法行为的具体类型
　　基于《条例》的相关规定，在理论上可以将医院可能实施的人体器官违法行为大致分为如下四种类型。第一，医院违反上述第3条的禁止性规定，独自或者参与组织出卖人体器官。在当前实践中，主要表现为医院与非法中介互相勾结，伪造供体与受体之间的血亲或者亲情关系证明文件，进行所谓的“亲体移植”，这已经成为了整个移植行业的潜规则。《条例》第10条规定，活体器官捐献人的配偶、直系血亲或者三代以内旁系血亲，或者有证据证明与活体器官捐献人存在因帮扶等形成亲情关系的人员可以接受活体器官捐赠。所以，此类证明文件可以成为医疗机构中负责审查器官移植合法性的伦理委员会审查的书面基础与应付追责的盾牌。据统计，在2007年最高人民法院收回死刑复核权的当年，全国肝移植中有近1／4来源于活体，这一比例在3年前只有0.32％。当然，这其中绝大部分的移植手续都是虚假的。⑶在凤凰周刊报道的一例肝脏移植中，收治患者的某医院移植中心主治医生教唆并安排患者家属伪造供体移植资料，而所在医院的伦理委员会不作任何实质性审查，就心照不宣地许可了这一虚假的亲体移植。⑷从行为的整个过程来看，案中医生的行为显然并非是其个人行为而是整个医院的有组织行为。
　　第二，不具备器官移植资格或者未经合法科目登记，擅自进行人体器官移植手术。根据《条例》第11条与第27条之规定，医疗机构从事人体器官移植，必须根据《医疗机构管理条例》的规定，向所在地省级政府的卫生主管部门申请办理人体器官移植诊疗科目登记，否则可以根据《医疗机构管理条例》给予行政处罚。但是在实践中，为了谋取暴利，未经申请登记而从事人体器官移植的医院不在少数，甚至像浙江省人民医院、海南省人民医院这样的省级医院在2012年都曾经因为违法进行器官移植而受到行政处罚。⑸
　　第三，违反《条 例》规定的具体伦理规范、技术规则与法定义务，开展人体器官摘除或者移植手术。例如，根据《条例》第17条之规定，在摘取活体器官之前或者尸体器官捐献人死亡之前，执业医师必须向所在医疗机构的人体器官移植技术临床应用与伦理委员会提交人体器官的审查申请，后者在收到后，应当对人体器官捐献人的捐献意愿是否真实、有无买卖或者变相买卖人体器官的情形以及人体器官的配型和接受人的适应症是否符合伦理原则和人体器官移植技术管理规范进行审查，但是上述案例已经表明，在实践中伦理委员会不认真履行审查职责，甚至利用职责谋取利益的情况并不罕见。再如，根据《条例》第8条之规定，公民生前表示不同意捐献其人体器官的，任何组织或者个人都不得捐献、摘取该公民的人体器官。医院违反死者生前意愿摘取或者窃取其器官，以及未取得死刑犯同意或者未经死刑犯家属同意，与非法中介甚至与司法机构互相勾结摘取死刑犯器官的，都属于这一违法类型。⑹
　　第四，明知他人利用租用的医疗设施进行非法器官摘除或者移植手术，为了获取非法利益听之任之。例如，在被称为迄今为止中国最大的人体器官贩卖案的郑伟等组织出卖人体器官案中，犯罪人郑伟就曾经租用徐州市某县医院的手术室进行肾脏摘除手术。虽然该医院的业务副院长、主治医生等曾经怀疑过犯罪人行为的合法性，但是为了谋取利益，不但不予以制止，反而积极参与。⑺在这种情形中，医院其实是明知自己的行为可能产生人体器官被非法摘除的危害结果而放任其发生，构成帮助犯。
　　那么，在上述四种不同违法行为类型中，组织者、策划者与实施者应该承担什么刑事责任呢？

二、涉案自然人可能触及的罪名分析
　　在上述第一种违法行为类型中，医院在供体与受体之间居间联络，教唆、安排伪造患者亲属与器官供体之间存在亲情关系的虚假证明材料，可能涉及的罪名有《刑法》第234条之一规定的组织出卖人体器官罪与第280条规定的伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪，伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪。由于组织出卖行为是目的，伪造行为是手段，两者之间存在牵连关系，在法律没有特别规定的情况下，应从一重处罚。所以，应对参与的自然人以组织出卖人体器官罪定罪处罚。⑻
　　在第二种违法行为类型中，医院在客观上无视《条例》规定的条件与程序，擅自从事人体器官移植，侵犯了被害人的健康甚至生命权利；在主观上，医院作为专业机构，对于自己的行为可能造成的危害后果，完全可以预见，但为了谋取利益积极追求其发生。同时，在被摘取人体器官者是受到胁迫或者欺骗的场合，医院的行为毫无疑问具有违法性；在被摘取人体器官者为了经济利益而出卖自己的器官的场合，即使医院能够证明其是知情同意的，也不能否定自身行为的违法性，因为，一方面，基于上述《条例》第3条的禁止性规定，买卖人体器官的行为是违法行为，被害人无权对违法行为作出同意；另一方面，人体器官犯罪不仅侵犯了供体的健康与生命权益，也侵害了器官移植的合法秩序，被害人有权放弃自己的健康甚至生命权益，但无权放弃公共法益。就如韩忠谟教授所言：“得承诺之行为是否阻却违法，未可一概而论，应视其侵害之法益是否有关公共法益，以及被害人是否有判断力而出自真意，并对于该项法益是否得任意处分，参照法律之全体精神以判断。”⑼无论受害人是否同意摘取其器官，是否已满18周岁，是否受到强迫、欺骗，只要医院是违法开展器官摘除、移植手术，其行为就具有了可罚的违法性，对于组织者、策划者与实施者，应该以故意杀人罪或者故意伤害罪追究其刑事责任。
　　在第三种违法行为类型中，如果医院在主观上是故意违反《条例》规定的伦理规范、技术规则与法定义务进行器官移植手术，并在客观上造成了伤害或者死亡的结果，或者违法摘除死者的器官，应追究组织者、策划者与实施者故意杀人罪、故意伤害罪或者侮辱尸体罪的刑事责任；如果医院是因为未尽到注意义务，过失违反法定的规范、规则与义务进行器官移植手术，并造成了客观的伤害或者死亡结果，因为医院违反义务的行为与危害后果之间存在可归责的因果关系，其行为构成过失致人重伤或者过失致人死亡。相应地，涉案个人应承担《刑法》第235条规定的过失致人重伤罪或者第233条规定的过失致人死亡罪的刑事责任。
　　在第四种违法行为类型中，医院是以从犯的身份出现，参与其中的组织者、策划者与实施者的刑事责任应从属于主犯的刑事责任，可以根据《刑法》第234条之一的规定对之定罪处罚。

三、组织者、策划者与实施者的认定与量刑
　　既然组织者、策划者与实施者是医院人体器官违法中的处罚对象，如何对他们进行具体认定就成为了必须要解决的问题。就此，目前尚无司法解释或者指导性案例。基于主客观相一致原则与刑法谦抑原则，对组织者、策划者与实施者的认定，从行为视角，应遵循“危险原则”，即组织者、策划者与实施者的行为必须在客观上具有导致危害社会后果的现实危险。这里包括两种情形：（1）行为本身就具有的危险性。例如，D是肝脏移植的主刀医生，其明知所要摘除并移植肝脏的对象可能是不满18周岁的未成年人，仍然在所在科室的组织下，违反规则实施摘除与移植手术。（2）行为本身虽然不具有危险性，但是与其他行为相结合就产生危险性。例如，D是某医院伦理委员会的秘书，负责器官移植伦理审查申请文件的整理与准备。在准备某次审查会议的资料时，故意不将证明供体E与受体F之间存在父子关系的证明材料（虚假材料）放入审查资料之中。在伦理委员会同时对多项申请开会审查之际，除了委员A之外，其他委员都没有仔细审查材料的完整性就表示同意。A注意到了E与F的申请缺少证明文件，但是认为在其他委员处，就没有细究也表示同意。医院也并没有规定需要对审议材料与审议结果的复查制度。因此，E的肾脏被非法摘除与移植。在此场合，秘书D的行为本身并没有现实的危险性，因为是否许可器官移植的关键在于伦理委员会的审查。但是，当其故意行为与伦理委员会不认真履行职责的行为相结合，就产生了导致危害结果发生的现实危险。
　　从行为人视角，应遵循“知情原则”，即行为人在主观上了解自己行为的性质、后果及其危害性。具体而言，在故意犯罪的场合，组织者、策划者与实施者应该知道自己的行为：（1）至少是部分为了医院的利益而实施；（2）是作为医院整体行为的一部分而实施，但并不要求行为人知道其他所有参与人的行为；（3）具有社会危害性。在过失犯罪的场合，组织者、策划者与实施者应该知道自己的行为：（1）违反了其所承担的法律义务或者业务规则；（2）医院知道或者应该知道这种违反的存在，并有义务采取而未采取措施予以预防、制裁；（3）具有社会危害性。
　　从上述原则出发，对组织、策划与实施者的认定可以分为两个阶段。首先，根据行为人是否以自己的行为实现犯罪构成要件事实，将参与人划分为组织／策划者与实施者，组织者与策划者并不以自己的行为而是通过实施者的行为实现犯罪构成要件事实；其次，根据是否提出具体的犯罪方案，区分组织者与策划者，组织者通常整体负责犯罪行为的实施与参与人的分工，而策划者通常提出具体犯罪计划。如果某一行为人同时实施了两项或者三项行为，以其中作用最大的一项行为认定其身份，其他行为作为量刑情节予以考虑。例如，行为人同时实施了组织、策划与实施行为，其中组织行为的作用最大，则在定罪环节认定其为组织者，在量刑环节再考虑根据其策划与实施行为适当加重其宣告刑。
　　应该指出的是，因为刑法分则规定的“直接负责的主管人员”与“其他直接责任人员”刑事责任的落脚点仍然是单位的危害行为，而单位危害行为是通过具体个人的组织、策划与实施行为实现的，所以“组织者、策划者与实施者”与“直接负责的主管人员”、“其他直接责任人员”通常是相一致的。但是，与《刑法》第31条已经将处罚对象限定为单位中直接负责的主管人员与其他直接负责人员不同，上述全国人大常委的《解释》并没有规定组织、策划、实施者必须是单位内部的经营管理人员或者工作人员，可以理解为只要是以组织、策划或者实施的方式参与了单位危害行为即可，所以“组织、策划、实施该危害社会行为的人”的范围应该大于“直接负责的主管人员”与“其他直接责任人员”。⑽例如，在医院通过外部不法分子来联系供体与伪造证明文件的场合，即使后者不是医院的工作人员，也可以作为实施者被处罚。
　　对组织者、策划者与实施者，当然可以借鉴《最高人民法院关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主、从犯问题的批复》（法释[2000]31号）等司法解释中关于直接负责的主管人员与其他直接负责人员量刑的规定，根据各自在医院组织实施的违法行为中的地位、作用和犯罪情节予以处罚。但是，如此做法不但过于原则化，难以操作，而且容易放纵那些站在犯罪幕后操纵、把持人体器官买卖的人，而从犯罪预防的角度而言，恰恰是这部分犯罪人最应该被严惩。为了提高刑罚的威慑力与实现刑罚个别化，建议将对组织者、策划者、实施者的量刑分为两个阶段：第一，根据其是否对于整个行为或者行为的某一阶段起到支配作用，将组织者、策划者、实施者分为支配者与被支配者，前者是通过后者的行为实现犯罪构成要件事实，而后者完全或者部分受到前者的精神或者行为制约。原则上，对于支配者的处罚应重于被支配者的处罚。第二，在支配者与被支配者内部，进一步根据各自在危害行为中的地位、作用和犯罪情节分别进行量刑。
　　此外，在被支配者中，对于受支配者命令、指派甚至压制而参与实施了部分人体器官违法行为的人员，也可以不追究其刑事责任，或者根据《刑法》第13条的但书规定认为其行为情节显著轻微，不构成犯罪。⑾这也是司法实践的立场。例如，2001年1月21日最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究其刑事责任。总而言之，刑罚的锋芒所向，应该是那些对危害行为的发生、发展与结束起到全部或者部分主导作用的人。

四、改革人体器官犯罪立法的建议
　　（一）立法改革的必要性
　　在人体器官犯罪的整个犯罪链条中，摘除与移植是两个至关重要的环节。因为犯罪人的最终目的是将器官出卖给受体进行移植，以获取高额利润。如果摘除不成功，就谈不上出售；如果不能够移植，受体就不会购买。在这两个环节中，医院与医生都起到不可取代的重要作用，但是在立法层面都没有受到足够的重视。在《刑法修正案（八）》生效之前，司法机关是根据《刑法》第225条规定的非法经营罪打击组织出卖人体器官的行为。虽然在实践中并无医院被追究非法经营罪的案例，但毕竟留下了追究医院刑事责任的途径。《刑法修正案（八）》虽然将组织出卖人体器官的行为规定为独立的犯罪，但是并没有将单位列为犯罪主体。⑿这在实质上是免除了医院的刑事责任，反而降低了对医院的威慑力。对于涉案医生而言，虽然他们在理论上作为自然人主体可以被追究刑事责任，但因为他们在实践中通常是以受雇佣进行摘除或者移植的面目出现，所以只能追究他们从犯的刑事责任。这明显也难以反映他们在人体器官犯罪中所起到的重要作用。
　　正是因为立法上的缺陷，在执法与立法阶段，医院与医生都没有受到应有的处罚，这又反过来导致了人体器官犯罪有法难禁。就组织实施人体器官危害行为的医院而言，在民事赔偿之外，目前仅需要接受行政处罚，而行政处罚的力度不够，存在放纵甚至鼓励医院进行违法之虞。例如，2012年浙江省人民医院在没有取得相应资质的情况下开展器官移植，仅被责令整改、罚款3000元，暂停心脏移植资质5年。⒀相比较从人体器官违法行为中获取的暴利，罚款的数额实在微不足道；该医院既然敢于在未进行科目等级的情况下非法开展器官移植，暂停其心脏移植资质可能也难以起到威慑作用。尤其是，实施违法行为的医院在实践中受到处罚很轻。例如，在2009年北京市司法机关查处的一例非法买卖人体器官的案件中，北京的数家医院都深陷其中，但都没有受到任何处罚，⒁以至于有的评论大声疾呼不能再放任医院肆无忌惮地做非法器官移植的帮凶。⒂
　　同样的情况也见诸于参与人体器官犯罪的医生。例如，在2006年发生的震惊全国的故意杀害、摘取乞丐人体器官的案件中，参与摘取器官的武汉与北京数家医院的多名医生非但没有受到刑事指控，反而以证人的身份出现在诉讼程序中，而相似案例不在少数。⒃司法机关的不作为可以说几乎完全否定了刑罚对参与人体器官犯罪的医生的威慑力，因为“对于犯罪最强有力的约束力不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，这种必定性要求司法官员谨守职责，法官铁面无私、严肃认真，……如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果，那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想”。⒄
　　此外，在现行立法模式之下，虽然实施危害行为的是医院，但是仅能对涉案的自然人进行处罚。在政策层面，这不但是错误地将涉案个人作为了预防对象，而且给医院留下了将犯罪成本外化的途径。更重要的是，因为医院只能被追究民事责任与行政责任，所以在整体上，即使涉案个人被定罪处罚，医院本身及其他人并不会产生犯罪的耻辱感。如此，对于涉案医院而言，会因为其内部成员普遍将自己的违法行为中性化而产生认同非法买卖、摘除、移植人体器官行为的犯罪亚文化。这种亚文化不但使得涉案医院原来的成员心安理得地继续实施违法行为，而且会使得新加入的成员不得不接受业已存在的价值观与行为规范。
　　对于医院群体而言，则会产生美国犯罪学家詹姆士·威尔逊和乔治·凯林提出的破窗效应（Broken windows theory）。⒅根据该理论，环境中的不良现象如果被放任存在，会诱使人们仿效甚至变本加厉。例如，如果一幢建筑有少许破裂的门窗，如果那些窗不被修理好，可能将会有破坏者破坏更多的窗户。最终他们甚至会闯入建筑内，如果发现无人居住，也许就在那里定居或者纵火。一堵墙，如果出现一些涂鸦没有被清洗掉，很快的，墙上就布满了乱七八糟、不堪入目的东西；一条人行道有些许纸屑，不久后就会有更多垃圾，最终人们会视若理所当然地将垃圾顺手丢弃在地上。在人体器官违法移植的场合，既然有先例证明实施非法器官移植能够获得巨大的利润，而且即使受到处罚也不会对本身产生实质影响，就会有大量的医院效而仿之。
　　最后，随着人体器官供需矛盾的加大，犯罪的经济驱动力将会增强，需要加大刑法规制的力度。因为器官来源短缺，我国每年器官移植手术仅有1万余例，但是急需器官移植的患者超过100万人。⒆自2015年1月1日起，中国开始全面禁止将曾经是主要器官来源的死刑犯作为移植供体来源，自愿器官捐献成为了器官移植使用的唯一渠道。⒇但是，我国的人体器官捐献率仅约0.6／100万人口，是世界上最低的国家之一。从绝对数量上来讲，在2013年之前，每年的器官捐献仅有几百例，2014年虽然有了很大的改善，也不过1500例，(21)与每年1万例移植手术的需求相比尚有很大的差距。一方面，需要移植器官的患者并未减少甚至是在增加；另一方面，移植器官的来源却在减少。所以，移植器官的供需差距将会进一步加大。而供需差距的加大，意味着人体器官在黑市能够产生更大的利润。马克思曾断言：资本如果有百分之五十的利润，它就会铤而走险；如果有百分之百的利润，它就敢践踏人间一切法律；如果有百分之三百的利润，它就敢犯下任何罪行，甚至冒着被绞死的危险！人体器官犯罪带来的利润，又何止百分之三百。“要制服凶猛的狮子需要闪电，而枪声只能使它激怒。”(22)因此需要改变目前对医院与医生走过场式的处理方式，通过突出他们在人体器官犯罪中的作用，加大他们的责任，提高对孕育着风暴的人体器官犯罪的惩治力度。
　　总而言之，医院虽然在人体器官犯罪中占据着至关重要的地位，但是立法与司法并没有对之给予充分的重视，就如有的观点所言：“司法惩治的不平衡性是非法买卖人体器官犯罪日益严重的重要原因。非法买卖人体器官违法行为中存在组织者、供体、受体、医院等多方关系，在以往的案例中，司法机关往往只是追究组织者的刑事责任，尚未有医院受到责任追究，而医院恰恰也是人体器官犯罪链条上的重要一环，是承担审查‘供体’身份、实施摘取行为的主要机构。”(23)所以，从犯罪预防的角度出发，需要改革现行立法，将医院与医生作为重要的惩治与预防对象。
　　（二）立法改革的初步建议
　　从医院违法行为的类型、医院根据《条例》应承担的法律义务以及《解释》的基本立场出发，应该在如下几方面采取措施，完善现有人体器官犯罪立法。
　　首先，将单位列为《刑法》第234条之一规定的人体器官犯罪的主体。本条共涉及四个罪名：组织出卖人体器官罪、故意杀人罪、故意伤害罪以及盗窃、侮辱尸体罪。其中，将组织出卖人体器官罪规定为单位犯罪可能最容易接受，因为在《刑法修正案（八）》增设本罪之前，对于组织出卖人体器官的行为，司法机关是按照可以处罚单位的非法经营罪来定罪处罚，而且上述《条例》第3条也明确将组织作为了禁止对象。将医院列为故意杀人罪、故意伤害罪与盗窃、侮辱尸体罪的犯罪主体在立法上的主要障碍是相应各条都只规定了无法适用于医院的死刑与自由刑。因此，需要在相应各条增加一款，或者在《刑法》第234条之一中增加一款，规定单位犯本罪的，处以罚金，对涉案个人根据上述规定处罚。(24)
　　其次，针对上述第三种违法行为类型中过失犯罪的情形，在规定医疗事故罪的《刑法》第335条中增加一条，作为《刑法》第335条之一，增设器官移植审查失职罪，规定“医疗机构不履行法定审查监督义务，致使人体器官被非法摘取、移植的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员与其他直接责任人员，依照前条规定处罚”。本罪在客观层面，表现为医院等医疗机构不充分履行上述《条例》第11条、第18条等规定的审查监督义务，导致人体器官违法行为的发生；在主观层面，则表现为医疗机构已经或者应该预见到自己不充分履行法定义务可能会产生危害后果，但是没有采取合理预防措施，而导致了危害后果的发生。
　　再次，实施组织出卖人体器官等犯罪行为者，无论是医院还是个人，通常都是为了追求金钱利益。但是如上所述，在《刑法》第234条之一规定的四个罪名中，仅组织出卖人体器官罪规定了罚金与没收财产。从“只有能够消除犯罪原因，才有可能论及有效的犯罪预防政策”(25)的角度出发，建议在《刑法》第234条之一增加一款，规定对实施本条规定之罪者处以罚金，没收非法所得。
　　这里有一个无法回避的问题是：如何防止医院通过提高医疗服务或者医疗器械的价格将罚金转嫁至患者头上？如果这一问题不能有效解决，在人体器官犯罪中对医院判处罚金就是徒劳无益的，因为不但不能对医院形成有效威慑，反而增加了公众的经济负担。就如有的学者所言：“机关的任务是使国家机器正常运转，维护人民的根本利益，对机关进行经济处罚，只能损害机关行使职能的能力，最终损害国家和人民自身的利益，因此，必然迫使国家追加对机关的经费支出，这无异于国家把金钱从这个口袋装入另一个口袋，没有实际意义，也达不到惩罚教育的目的，而且有损于国家机关的威信”(26)，作为公共机构的医院的场合，情况亦是如此。
　　就此，笔者建议在此类单位犯罪案件中增设单位缓刑制度，以避免上述负面效果。(27)我国《刑法》第72条规定的缓刑制度以自由刑为基础，仅适用于自然人犯罪。为了避免罚金的溢出效应，应对犯罪单位不能支付或者通过特殊手段转移罚金等情况，可以考虑在第73条之后插入一款，作为第73条之一，规定法人缓刑制度，即在认为合适而且必要之际，法院可以向犯罪单位发出缓刑令，并规定如下一项或几项条件：（1）提供补偿；（2）设计并实施特定的措施减少其犯罪行为造成的损害并进行补救；（3）制定具体的政策、标准与程序预防类似犯罪的发生；（4）以法院确定的方式披露关于其犯罪与量刑等相关信息；（5）遵守其他法院认为有利于预防犯罪或减少、补偿其造成的伤害的条件。(28)
　　具体到人体器官犯罪的场合，如果法院认为对涉案医院判处罚金可能导致其经营困难或者存在医院通过提高医疗服务或者药品价格转移成本的可能性，则可以在认定法院有罪的同时，对之发出缓刑令，要求其以金钱以外的方式对被害人或者被害人近亲属作出适当补偿，制定具体措施保证相关部门与医务人员遵守器官移植法规，充分履行法定义务，并要求医院履行相关的社会义务，例如向特定患者群体提供义务医疗服务、医疗咨询等。

五、结语
　　医院在人体器官违法行为中的重要作用是不容质疑的。一方面，医院是器官移植的合法主体，不但承担着审查器官摘取与器官移植合法性的法定义务，而且承担着具体摘取与移植手术的任务；另一方面，医院最熟悉受体的情况，如果缺少医院提供的信息，供体与受体之间很难达成协议，犯罪行为就不会产生经济效益。因此，在几乎将法人刑事责任延展至所有犯罪的英美法系自不待言，在大陆法系也已经有许多国家就非法器官移植的行为处罚包括医院在内的法人。例如，日本1997年制定《器官移植法》第24条特别规定，在法人的代表人或者管理人，法人或者自然人的代理人、使用人以及其它从业人员，在与法人或者自然人相关业务方面实施该法规定的禁止性或者义务性规定之际，除了处罚行为人以外，对法人也应判处罚金。
　　虽然在中国现有立法框架下，在医院实施人体器官违法行为之际，可以刑事处罚组织者、策划者与实施者，并追究其民事责任。但是，现有立法并不能真实地反映医院在人体器官犯罪中的地位与作用，在人体器官犯罪能够带来的暴利面前显得苍白无力。同时，随着死刑犯不再被允许作为移植器官来源，在人体器官捐献率较低的情况下，人体器官的供需矛盾将会进一步扩大，非法人体器官买卖将会产生更大的利润，这也意味着将有更多的组织与个人会铤而走险。因此，必须加大对人体器官犯罪的惩治力度。从整个犯罪链条来看，只有紧紧抓住器官摘取与器官移植这两个主要环节，将医院与医生作为重点预防对象，才能够取得比较好的效果，因为与街头犯罪不同，良好的医学培训与医疗设备是完成人体器官犯罪的必要要件。
　　一言以蔽之，立法机关应该将包括医院在内的单位列为现有人体器官犯罪的主体，突出其在整个犯罪链条中的作用，并针对实践中医院伦理委员会不认真履行法定义务，导致虚假“亲情移植”泛滥的情况，在医疗事故罪之后，增设器官移植审查失职罪，促进医院对器官移植与摘取的合法性进行实质审查。与此同时，针对其背后的经济动机，立法机关应该将罚金与没收财产规定为人体器官犯罪的法定刑。此外，为避免罚金的溢出效应与应对医院不能支付罚金等特殊情形，立法机关应考虑引入法人缓刑制度，要求被告医院履行一项或数项判决书具体载明的条件，以代替缴纳罚金。

【注释与参考文献】
　　⑴See Huang，J．，Mao，Y．and Michael，M．J．Government Policy and Organ Transplantation in China，Lancet，2008，372（9654），pp．1937—1938．
　　⑵See，for example，Foster，T．W．Trafficking in Human Organs：an Emerging Form of White—Collar Crime？International Journal of Offender Therapy and Comparative Criminology，1997，41（2），pp．139—150．
　　⑶参见朝格图：《非法器官移植，医院该当何罪》，载《南方周末》2011年3月24日。
　　⑷参见钟坚：《大陆死刑犯器官移植演变史》。
　　⑸参见徐潜川：《揭开中国非法器官移植的惊悚黑幕》。
　　⑹在实践中，医院为了谋取利益与司法机关勾结买卖死刑犯的人体器官在内部早已不是秘闻。参见陈齐、罗璐：《变卖死刑犯器官现象亟应做出立法限制》，载《检察实践》2003年第5期。
　　⑺参见孙思娅：《全国最大贩卖肾脏案宣判15人摘肾51枚获利千万》。
　　⑻根据《刑法》第234条，组织出卖人体器官的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。而根据第280条，伪造国家机关公文、证件、印章的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑；伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的，最高才处以3年有期徒刑。
　　⑼参见韩忠谟；《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第122页。就此问题，大陆法系与英美法系的立场也非常相似。参见[日]山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年版，第199页；Jacqueline Martine and Tony Storey．Unlocking Criminal Law，Hodder Educmion，2007，p278．
　　⑽根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，《刑法》第31条规定的其他直接责任人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。“聘任”、“雇佣”的用语表明行为人还是要与单位建立起合法的劳动关系。本文认为，构成《解释》规定的组织、策划与实施者，无需这一要件。
　　⑾就此，在一定程度上也可以从期待可能性的角度作出解释。例如，医院院长指令办公室职工与非法中介联系，提供受体信息、收取款项或者伪造证明文件，在目前劳动权利保护不力的情况下，很难期待该职工冒着被调离岗位、降职、降级甚至开除的危险对抗违法指令。
　　⑿在2010年12月20日对《刑法修正案（八）（草案）》进行二次审议时，曾有全国人大代表建议在有关人体器官犯罪的立法中增加对医院或医务人员入罪的内容，规定凡是明确知道而违法犯罪的应一律予以追究，并处没收财产。但遗憾的是这一建议并没有得到接受。参见赵秉志：《略论我国〈刑法〉新增设的人体器官犯罪》，载《法学杂志》2011年第9期。
　　⒀同注⑸。
　　⒁同注⑶。
　　⒂参见吴帅：《非法器官移植：医院不能再做帮凶》，载《江淮法治》2011年第10期。
　　⒃同注⑶。
　　⒄[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993版，第59—60页。
　　⒅See Wilson，James Q，Kelling，George，L．Broken Windows：The police and neighborhood safety．
　　⒆卫生部的统计显示，截至2009年底，有超过65％的移植器官来源于死刑犯。See Huang，J．，Millis，J．M，Mao，Y．，Millis，M．A．，Sang，X．and Zhong，S．A Pilot Program of Organ Donation after Cardiac Death in China．Lancet，2012，379（9818），pp．862—866．
　　⒇中国人体器官捐献与移植委员会主任委员、中国医院协会人体器官获取组织联盟主席黄洁夫2014年12月4日在中国医院协会OPO联盟昆明研讨会上正式宣布了这一消息。参见程姝雯：《明年起中国器官移植将全面停止死囚器官捐献》，载《南方都市报》2014年12月4日。
　　(21)参见程姝雯：《明年起中国器官移植将全面停止死囚器官捐献》，载《南方都市报》2014年12月4日。
　　(22)同注⒄，第44页。
　　(23)参见赵秉志：《略论我国〈刑法〉新增设的人体器官犯罪》，载《法学杂志》2011年第9期。
　　(24)当然，故意杀人罪与故意伤害罪在传统上都被视为自然犯，能否由单位实施在理论上存在争议。由于此问题已经超出了本文的主题，所以不在此论述。
　　(25)[日]大谷实：《刑事政策讲义》，弘文堂1996年版，第85页。
　　(26)左振杰：《论国家机关不能成为犯罪主体》，载《西安社会科学》2008年第26卷第4期。
　　(27)法人缓刑制度在英美等国早已存在，并在避免罚金的负面效应方面取得了良好的效果。See，for example，Fisse，B．Sentencing Options against Corporations．Criminal Law Forum，1990，Vol．1，No．2，pp．211—58．Wray C．A．Corporate Probation under the New Organizational Sentencing Guidelines．Yale Law Journal，1992，Vol．101，No．8，pp．2017—2042．
　　(28)鉴于本文的主旨是论述医院的刑事责任与立法改革，关于法人缓刑制度的具体建议，笔者将另行撰文论述。

【作者简介】北京师范大学刑事法律科学研究院副教授，法学博士、博士后
【文章来源】《法治研究》2015年第5期