案　　情

　　小赵曾与于某的妻子发生过矛盾，于某就想找机会报复，替妻子出气。于是，于某纠集了孔某在小赵放学必经之路上，将小赵截住，对其拳打脚踢。当小赵头部受伤倒地，于某、孔某转身离去时，小赵突然摸着头部自言自语地说：“我是不是流血了？”于某、孔某闻听又返身回来，准备继续殴打小赵。这时，小赵突然从书包中掏出水果刀向于某捅了三刀，当孔某上前时，小赵又将孔某扎伤。于某被扎后因气管、食道和右侧锁骨下动脉断裂，经抢救无效死亡。孔某右面部、下颌、左手背多处组织裂伤，经鉴定为轻伤。当日，小赵到公安机关投案自首。

　　分歧意见

　　案件在审理过程中，合议庭对小赵犯罪行为的定性产生了四种不同意见。

　　第一种意见认为，小赵的行为属于正当防卫，不构成犯罪。因为先是于某和孔某无故殴打小赵，这一行为属于不法侵害行为。小赵在第二次面临殴打时，头部已经受伤，其内心处于极度恐惧的状态。在生命受到严重威胁的情况下，小赵才拿出水果刀进行自卫。从当时的情境来看，不可能要求小赵对刀扎的部位和力度有太多的考虑，因此，小赵的行为构成正当防卫。

　　第二种意见认为，小赵的行为属于防卫过当。小赵在突遭他人殴打并受伤的情况下，才对致害人于某和孔某实施了伤害行为，其行为具有正当防卫的性质。但是，这一防卫行为是过当的。于某和孔某对小赵实施不法侵害行为一直采用的是拳打脚踢的手段，但小赵却使用了刀子进行防卫，且扎伤了于某三处部位，致使于某死亡。小赵的防卫方式和力度都已明显超过了制止不法侵害行为所需要的限度，造成了重大损害后果，应定性为防卫过当。

　　第三种意见认为，小赵的行为应定故意伤害罪。在小赵实施刀扎行为之时，其所遭受的不法侵害已经完成。虽然于某和孔某又返身回来准备殴打，但第二次的侵害行为尚未开始，因此，不具备正当防卫的时间要件。从小赵的主观目的来说，对于刀扎可能造成于某受伤的结果是明知的，客观方面也实施了刀扎行为，造成了于某死亡的结果，因此，对小赵应以故意伤害罪定罪。

　　第四种意见认为，小赵的行为构成防卫过当，但定性应为故意伤害，因为防卫过当不是法律规定的罪名。

　　分　　析

　　笔者同意第四种意见。

　　一般情况下，正当防卫应当在不法侵害正在进行时实施，但是，还应有一种例外，这种例外应当根据受侵害人当时所处的周围环境、受侵害人自身的防卫能力、不法侵害人的主观恶性程度及实施侵害的手段等情况综合分析，允许行为人在“犯罪着手”以前的合理时间内实施相应的防卫措施。即在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫，就会立即发生危害结果时，就应认为不法侵害已经开始。本案中，于某和孔某对小赵实施了殴打行为后准备离去，此时，这一阶段的不法侵害已经完成。但仅仅因为小赵说了一句话，于某、孔某又返身回来。此时小赵已经受伤，且面临二对一的侵害威胁，可以认定不法侵害已经迫在眉睫，小赵实施刀扎行为的主观意图在于制止于某和孔某对其继续施加不法侵害，因此，其行为构成正当防卫。
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　　防卫的必要限度是指防卫行为及其造成的损害是制止不法侵害所必要的，且防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损害基本相适应。本案中，虽然侵害人于某和孔某一直使用拳打脚踢的手段对小赵进行殴打，没有使用任何凶器，但小赵当时面临二对一的侵害，其赤手空拳不足以制止于某和孔某的不法侵害。因此，小赵用刀来自卫是在情理之中的。仅仅以工具不对等就判断防卫过当是不合适的，重点应当考察防卫的后果、使用工具的强度是否明显超过必要限度。从本案中于某的伤情来看，小赵用刀指向的是于某的气管、食道和右侧锁骨下动脉处三处部位。这些刀伤部位均是要害部位，且小赵扎伤于某的三处，明显力度过强。因此，可以认定，其防卫力度已经明显超过了制止不法侵害所需要的力度，应构成防卫过当。

　　防卫过当是正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的一种犯罪形态，并不是独立的罪名，只是量刑时，应当减轻或者免除处罚的法定情节。因此，在处理防卫过当案件时，不能定防卫过当犯罪，也不宜定防卫过当致人伤害罪等，或者是在上述罪名之后附加防卫过当，而应当根据防卫过当的行为后果和防卫人的主观态度，依照刑法分则的有关条款来确定罪名，符合什么罪的构成要件就定什么罪。本案中，小赵对于某的防卫行为可能超过必要限度的结果是明知的，其完全能够预料刀扎可能导致于某受伤甚至死亡的后果。因此，对小赵的行为应按故意伤害罪处理。

　　最终，法院以故意伤害罪判处小赵有期徒刑3年。