【内容提要】我国已正式废除劳动教养制度，在现实语境下，以法治视野重新审视我国的违法犯罪行为制裁体系，探讨我国轻罪制度的构建，具有独特的理论和实践价值。探索轻罪制度方案，分析轻罪范围及其处罚机制，有利于加强违法行为人的人权保障，维护刑事法治的基本原则。
【关键词】轻罪制度 法治原则 劳动教养 刑罚轻缓化 前科消灭

2013年12月28日，第十二届全国人大常委会通过了关于废止有关劳动教养法律规定的决定，在我国施行了50余年的劳动教养制度正式废止，饱受诟病的劳教制度终于退出历史舞台。在“后劳动教养时代”，我国的违法犯罪惩治体系如何建构，是在废除劳教制度后所必须回答的问题。

一、制度之选择：轻罪制度
　　（一）轻罪制度的建立背景
　　劳动教养制度废止之前，“治安管理处罚一劳动教养一刑罚”构成我国遏制违法犯罪行为的三级制裁体系[1]。在三级制裁体系中，刑事处罚是以刑事法律为依据，惩罚具有严重社会危害性的犯罪行为，治安处罚则根据《治安管理处罚法》处罚一般的行政违法行为，而轻微的犯罪行为和严重的行政违法行为主要由劳动教养及其他强制性教育措施（如收容教养、强制隔离戒毒、收容教育等）进行处罚。从惩罚的严厉程度看，治安处罚最轻，劳动教养次轻，刑事处罚最为严厉。三级法律制裁体系看似界限清晰、逻辑严密、衔接顺畅，能够对社会中的各种违法犯罪行为实现由轻及重的规制。但从实际运行状况看，该制裁体系徒负虚名。第一，治安处罚和刑罚的处罚对象存在竞合。两类制裁对象主要在危害公共安全、侵犯公民人身权利、侵犯财产权利、妨害社会管理秩序四类危害行为范围内相互对应，部分行政违法与犯罪在行为构成上相同，仅在社会危害性程度上有所差异。虽然在刑法条文中通过情节、后果、数额等将两者区分，但是在实践中却很难对这种“模糊语言”准确界定，由此导致治安处罚与刑罚的适用界域不清。甚至存在《治安管理处罚法》和《刑法》对违法行为或犯罪行为的表述完全一致的情况，导致行政违法行为与犯罪的界限更加模糊⑴。由于缺乏成熟的适用规则，执法机关如何准确判定行为性质成为难题，也为执法腐败提供了较大的制度空间。第二，劳动教养的行为与其他制裁措施的适用对象也具有“关联性”和“交叉性”。其行为边界不清晰，有些规定不仅缺乏质的规定性，还缺乏量的限度，不能与治安管理处罚和刑事处罚的适用条件区别开来。首先，从法律规定来看，“不够刑事处分”似乎可以作为区分劳动教养和刑事处罚的条件。然而，性质严重情节轻微的行为由于不够刑事处分，其处理结果可能是被公安机关采取劳动教养处罚，也可能是被检察机关决定不起诉，还可能是由法院作出定罪免刑的判决。针对此类行为的处理具有相当的不确定性，处理结果无法预测。其次，劳动教养的行为与治安管理处罚法中的违法行为的行为边界难以认定。个别行为甚至与治安处罚的行为完全相同。由此可见，在劳动教养与治安处罚、刑事处罚之间没有一条明显的法律界限，是否适用劳动教养缺乏基本的明确性，相关主体地位也因此有着重大差别，这样的制裁体系蕴含着侵犯公民自由的巨大危险。总之，“中国将事实上同质的社会危害行为分为犯罪、劳教和治安处罚三种方式处理，立法的成本是非常高的，难以达到法治的统一。司法上也难以区分三者之间人为设定的质的界限。”[2]同时鉴于原有制裁体系在组织上行政权与司法权混淆，呈现出国家权力分配混乱的状况，有必要利用废除劳教制度的良好契机，重新审视国家司法权和行政权的配置，构建科学、有效的违法犯罪行为法律惩治体系。
　　建构轻罪制度，是不少学者在“后劳动教养时代”提出制度方案之一。张绍彦教授早在十余年前就提出在我国建立轻罪处罚制度的主张，他认为“轻罪处罚制度的不足是我国刑事立法和刑事司法制度中的一个板块性缺损。中国刑事立法犯罪概念的特点决定了中国刑法上的犯罪实际上是严重或较为严重的犯罪，而不包括轻罪，因此，应当以劳动教养立法为契机建立中国的轻罪处罚体系。……应初步建立中国轻罪处罚的法治化结构和相应的司法组织体系，实现轻罪处罚的法治化；通过轻罪处罚法律制度的建立，改革和完善中国的刑事和治安管理立法、司法体系。”[2]还有学者认为，建立轻罪制度，对以往的劳教对象进行分流处理，能够实现行政制裁与刑事制裁之间的有效衔接[3]。笔者赞同引入轻罪概念，建立我国的轻罪制度。
　　（二）轻罪制度的初步设想
　　1．定性区分违法行为与犯罪。轻罪制度建立的前提是不以具有较强主观性和易于变动的数额、情节等为标准区分违法行为和犯罪，而是以行为的性质和类型作为区分标准。换句话说，刑法在界定犯罪概念时不再引入定量因素，仅作定性分析，把情节、数额、后果等因素作为量刑情节加以考虑，即“由立法解决定性问题，司法解决定量问题”[4]。
　　2．借鉴国外的犯罪分层的立法模式，以犯罪的严重程度为视角，把危害程度不同的危害行为作为一个整体对象进行统一考察。将劳动教养调整的行为中达到严重程度标准的对象纳入刑法典，结合治安管理处罚的部分行为以及刑法中的一些程度较轻的犯罪，建立我国的轻罪体系，使我国的犯罪体系形成由重到轻或者由轻到重的犯罪阶梯。在实现“犯罪”统一的同时，对不同程度的犯罪处以严厉程度相当的刑罚，从而实现“刑罚”的统一，最终达到国家刑罚权配置的合理化。此外，为了缓解刑事法律规范与公众的一般观念之间的冲突，应在刑罚适用、诉讼程序、法律制度等方面区分对待重罪与轻罪。
　　（三）建立轻罪制度的价值分析
　　1．建立轻罪制度有利于控制行政权的滥用，合理配置司法权和行政权。在三种主要的公权力中，“行政权作为国家权力中最活跃的分子”，具有“天然的扩张性和侵害可能性。”[5]行政权对公民权益影响的直接性和强制性以及向立法与司法日益渗透的扩展性，决定了其在现代社会中易被滥用和侵犯公民权利的特殊倾向。限制行政权，并确保行政权的依法行使是法治原则的重要内容。与行政权相比，司法权的被动性和中立性为公民权利的保障提供了充足的空间，是公民获得正义最可期待的途径。法治国家的基本特征就是充分保障司法权的自主运行。法治原则要求剥夺人身自由的处罚决定只能由司法机构裁决，行政机关不能作出剥夺公民人身自由的处罚措施，只有法院按照刑事诉讼程序作出有罪判决，才能剥夺公民的人身自由，这是保障公民自由的最根本的法律机制。原劳动教养制度在实践运作中具有不合理性，行政权可以不经过司法程序决定剥夺公民长达3至4年的人身自由，远远超出法治国家的行政权处置公民权利的权限范围。轻罪制度将原来的劳动教养处罚的行为纳入犯罪的范畴，旨在将所有剥夺公民人身自由的处罚决定交由司法机关依照刑事诉讼程序作出，不仅能够解决最低限度的程序保障问题，还能排除行政权的恣意扩张，实现国家司法权和行政权的合理配置。
　　2．建立轻罪制度是完善刑法结构、实现法律制裁体系内部协调的需要。建立“二元”结构的法律制裁体系，是域外大多数国家在设置违法犯罪行为惩治体系时普遍采取的方式。具体而言，或者是刑事处罚和治安处罚的结合，或者是刑事处罚和保安处分的结合，并在制裁范围与惩罚轻重上紧密衔接。同时，在刑事制裁体系内部，以犯罪的严重程度为标准，将犯罪进行分层划分，并规定了不同的诉讼程序和法律制度。笔者认为，建立轻罪制度，实现定性区分行政违法和刑事犯罪，可以解决两者之间界限模糊问题，实现治安处罚和刑事处罚之间真正的衔接，从而使程度不同的违法犯罪行为得到与之相适应的程序规制和实体性规范规制。此外，将原劳动教养和治安管理处罚的部分对象，纳入司法体系，对犯罪进行轻重的层次区分，有利于刑事法律内部结构的完善。同时，根据不同层次犯罪确立不同的处理机关和处理程序，也有利于刑罚裁决权的合理分配。因此，“从某种意义上而言，在后劳教时代建构轻罪制度是违法犯罪行为制裁体系完善的内生性需求。”[3]
　　3．建立轻罪制度有利于在立法层面上贯彻比例原则。原来的劳动教养作为针对违法程度较低不构成犯罪的人适用的行政处罚措施，在羁押期限、执行方式、是否适用缓刑等方面，体现出高于针对违法程度更高的犯罪人适用的管制刑和拘役刑的严厉性。劳动教养与刑罚的轻重倒置严重违背了公法领域中的比例原则，损害了公平正义的法律理念。把原劳动教养调整的违法行为纳入犯罪的范围，并对罪之轻重确定一个科学、合理、统一的认定标准，在配置法定刑时明确轻罪轻罚、重罪重罚的要求，保证轻罪不能用重刑、重罪不能用轻刑，避免出现量刑过大偏差，能够在大的方向上保障了罪刑均衡原则的贯彻。
　　4．以废除劳动教养制度为契机，建立独立的轻罪制度，有利于维护刑法的明确性原则。明确性是一项法治原则，刑法理论尤为强调法律的明确性，将明确性视为罪刑法定原则的题中应有之意。依据立法规定，明确界定犯罪行为与非犯罪行为的范围，保障公民的预测可能性，是明确性原则的基本要求。在轻罪制度下，采用以行为性质为标准区分犯罪与行政违法行为，避免了司法实践中对犯罪和行政违法行为进行量化区分的困难，有效维护了刑法规范的明确性；同时在某种程度上以定量为标准区分情节轻微的犯罪行为与严重的犯罪行为，通过适用不同的诉讼程序、分配轻重适当的刑事处罚，使公民对刑法的认同感得以维持。

二、对轻罪制度的质疑及解析
　　对于建立轻罪制度的构想，学界看法不一。部分学者极力推崇，认为这一制度的建立是严密刑事法网、合理配置司法资源的客观需要。也有学者表示反对，对轻罪制度的理论设计提出质疑，集中体现在以下几个方面：
　　（一）犯罪圈扩大问题
　　建立轻罪制度，实质上要求废弃我国刑法现行的入罪门槛限制，即摈弃犯罪的“量化”要求，以行为的性质来确定犯罪的界限。其结果是犯罪范围扩展、犯罪数量增加，在强调人权保障的背景下，似有逆潮流而动之嫌。“轻罪制度极大地扩大了我国的犯罪圈。如果将劳动教养对象全部纳入刑法，实质上就是取消刑法上犯罪概念的定量限制，其结果不仅取消了劳动教养，同时也取消了治安处罚，极大地扩张法定犯罪圈。”[6]犯罪圈的扩大，是对轻罪制度比较有力的批评意见。
　　如何合理界定犯罪圈，其程度及其范围应当是宽泛的还是狭隘的，反映了一个国家刑事立法的价值追求，同时也直接影响着刑法机能的有效发挥。张明楷教授将刑法的机能归纳为法益保护机能与人权保障机能。他认为，“刑罚的适用，与保护法益成正比，与人权保障成反比。如何既最大限度地保护法益，又最大限度地保障自由，就成为难题。结局是，刑法必须在法益保护机能与人权保障机能之间进行调和。但这种调和没有明确的标准，只能根据适用刑法时的客观背景与具体情况，在充分权衡利弊的基础上，使两个机能得到充分发挥。”[7]以刑事法治理念为指导，从法益保护机能的层面来看：一方面，法制社会离不开刑法的有效介入，过分限缩的犯罪圈可能助长犯罪行为的猖獗，不利于法益的保护；另一方面，刑法的介入又必须适当，过分扩大的犯罪圈可能因为对社会生活的干涉过度，而造成泛刑法化，产生侵害公民自由的弊病。从人权保障机能的层面分析：人权保障机能主要体现在对被告人的人权保障，主要保障其享有公正审判权。犯罪圈过小，应当犯罪化的行为排除在刑法的调整范围之外，通过行政手段剥夺公民人身自由，导致行为人无法享有刑事法律程序中确立的程序保障权利。合理的犯罪圈，应该是把犯罪的数量控制在维持基本的社会秩序所必需的范围之内的大小适度的犯罪圈。过分强调刑法的人权保障机能，一味追求犯罪圈的紧缩，认为“犯罪圈越小刑法理念越先进”的观点，是机械地理解刑法谦抑性原则所产生的认识误区。以人权保障优先的刑法只是说在确定犯罪圈时，要尽量地发挥刑法限制国家刑罚权发动的功能，片面地强调人权保障，过分限缩犯罪圈是不合适的。“我国刑法处罚范围小，在某种意义上说，非犯罪化远远走在世界各国的前列。但是，这并不意味着刑法的进步，更不等于法治的进步。大量的轻微犯罪行为，常常严重扰乱社会秩序，成为构建和谐社会的严重障碍。如果不认真对待，习惯于‘抓大放小’，必然导致‘由小变大’，从而妨碍国民生活与社会稳定。同西方国家相比，我国的犯罪率似乎并不高，但国民的体感治安很差。其中的重要原因之一是许多轻微的犯罪行为没有得到依法处理。”[8]要解决上述问题，途径之一就是不讳言刑法的犯罪化，允许犯罪圈的适度扩大。建立轻罪制度，既能更有力地保障公民免受不法行为的侵害，有效发挥刑法的法益保护机能；又能通过诉讼程序，使被告人的合法权利得到充分保障，更好地发挥刑法的人权保障机能。
　　（二）“犯罪标签”问题
　　为部分违法者贴上“犯罪人”的标签，是轻罪制度的客观后果。“犯罪标签”的负面效应是学者们对该制度予以质疑的重要论据。屈学武教授从犯罪标签的消极影响方面提出了批评意见，“从中国传统法律文化、道德文化角度看，把这么多人标签为‘罪犯’一致使成千上万的人难免遭致较现在更为严重得多的社会歧视的做法，既不利于他们的身心矫治，也不利于真正的犯罪预防，还可能发生大规模的侵犯公民人身自由权利的负效应，这显然有悖国家改革现行劳教制度之初衷，因而殊不可取。”[9]必须承认，学者们所担心的犯罪“污名”对行为人可能造成的不利影响是有根据的。过去，虽然劳动教养比某些刑罚措施更为严厉，但被劳动教养人毕竟不是“犯罪人”。在我国民众的法律观念中，二者还是具有实质性的差别，社会公众更多的是表现对犯罪人的谴责甚至仇视。我们面临的问题是，将原来劳动教养和治安处罚制裁的部分违法行为纳入轻罪，给其贴上了犯罪标签，所具有的耻辱性意味，有没有逐渐淡化的可能性及其相应的途径？谴责、仇视犯罪的心理来源于传统文化的影响，但是，“文化并不是孤立的和静止的，与制度一样，文化也有一个逐步建立的过程，并随着社会条件的变化而发生变化。”[10]文化与制度之间存在互动关系，“我们往往把很多无法解释的事情归结为一句简单的‘那是文化问题’，其实文化的形成和影响又岂能脱离制度这个正式规则的制约。”[11]正如屈学武教授所言，“大约正是这种犯罪圈的缩小与行为性质和程度．的严重，酿就了国人对‘犯罪人’的根深蒂固的（坏人）标签化心理。从而导致各类刑满释放人员出狱后难免在成家立业过程中遭致种种困难和社会歧视。……．”[9]上述观点原本意图论证由于存在犯罪标签的负面影响，不宜建立轻罪制度，但却从侧面反映了有时候制度对文化能够起到塑造作用。归根结底，社会公众对犯罪人的蔑视很大程度上是制度的产物。因此，在实施轻罪制度时，可以通过进行制度设计消解犯罪标签对轻罪行为人的负面评价。不少学者纷纷提出解决的方案，其中包括轻罪前科消灭制度，从制度层面解决原行政违法人员成为轻罪犯罪人后，因具有犯罪前科所带来的不利影响问题。笔者认为，建立相应的制度保障，将其罪、刑记录一并注销，使其依法享受各项权利和公正待遇，给予轻罪犯罪人“清白”的社会角色定位，能够有效地削弱“犯罪标签”的消极影响，消除其再社会化的障碍，有利于轻罪犯罪人的改过自新。
　　（三）罪量要素问题
　　轻罪制度的理论构想，反映了价值选择和现有理论的矛盾与冲突，突出地表现在法治化和犯罪化的冲突，从而引发了对犯罪概念的再思考。犯罪概念既定性又定量是我国刑法的特点，犯罪罪量要素⑵[12]的存在，以社会危害性程度差异划分犯罪与一般违法行为，使我国刑事立法模式呈现出显著的特点。而轻罪制度所要求的犯罪概念是立法定性司法定量，取消犯罪的程度性要件，罪量要素不再作为区分罪与非罪的要件，其发挥的只是判断罪之轻重的功能。罪量要素是否应该废除？是讨论轻罪制度绕不开的一个论题。
　　按照陈兴良教授的说法，罪量要素具有程度性的特征，反映的是行为对法益的侵害程度””。行为程度是立法者设定犯罪时无法回避的问题，从各国立法例来看，解决问题的方法却大相径庭。绝大多数国家⑶的立法者在规定犯罪的成立条件时，单纯以行为性质定型，没有行为程度条件的要求。“刑法中犯罪形象轮廓的建立，主要是依靠分则个罪行为要素的规定来实现。……确定了行为要素及其组合形式，也就确定了罪的形象和其犯罪的属性，罪的形象是形式和实质的统一，就立法而言，行为犯罪性的赋予再无添加其他条件之必要，行为的定型与定性一次性同步完成。”[14]这种单纯定性的构罪模式并没有排斥罪量要素的存在，只是未赋予其定罪判断的功能，而是重罪轻罪衡量的功能。例如，《芬兰刑法典》第28章第1条规定：“窃取他人拥有的动产，应当因为盗窃被判处罚金获最高1年6个月有期监禁”，第2条和第3条则规定了加重盗窃和减轻盗窃[15]。另一种立法选择是包括中国、西班牙和俄罗斯在内的少数国家所采用的既定性又定量的构罪模式。在我国刑法中，通过行为性质和行为程度要件共同确定犯罪。体现行为程度的罪量要素，在总则中表现为第13条但书的规定，在刑法分则中体现在具体个罪的实际损害数额或者情节轻重程度等规定。罪量要素具有为犯罪成立设定程度标准的功能，没有一定的罪量，行为难以获得成立犯罪的基本表征。
　　上述两种入罪立法模式从形式上看，区别在于犯罪成立的条件中有无行为程度要件的要求，但究其本质，实际上是刑事犯罪行为与一般违法行为有无交叉重合关系的差异。李洁教授将刑事犯罪行为与一般违法行为存在交叉重合关系的立法命名为交叉重合式立法，把不存在交叉重合关系的立法命名为分立式立法。交叉重合式立法和分立式立法分别与既定性又定量的构罪模式和单纯定性的构罪模式形成对应关系。李洁教授进一步对这两种立法模式进行了利弊分析。交叉重合式立法的优点在于能够保证犯罪性质的严厉性，在行为性质的评价上保证犯罪是最严重的违法行为，刑罚是最严厉的惩罚。同时，与量变引起质变的辩证唯物主义观点相适应，确认行为程度对行为性质具有影响。但其缺点显而易见，主要体现在犯罪行为与违法行为分界量化存在极大地困难。在现行刑法中，具体的定量工作是由分则完成的，即使通过列举式、概括式进行定量，也会因为立法技术的局限，而无法将量的要求在立法上精确体现。也正是因为分界量化的不明确，导致了刑事犯罪行为与其他违法行为管辖权的冲突。分立式立法的优势在于刑事犯罪行为与其他违法行为区分标准明确，不存在类似我国现行刑法中规定的情节恶劣、后果严重等模糊性用语，行为性质明确，犯罪界限清晰，司法认定方便，能够有效维护罪刑法定原则的明确性。但值得注意的是，犯罪之所以被认为是危害最严重的违法行为，很大程度上是由犯罪的后果即刑罚的严厉程度决定的。行为性质的评价显然与处罚内容相关。立法若不考虑行为程度，有时难以平衡行为性质和处罚之间的关系。此外，将轻微危害行为纳入犯罪圈中，施以较轻处罚，可能导致人们对该类行为的犯罪性格的忽视。应该说，上述两种立法模式各有利弊。选择不同的立法模式，体现了相异的立法理念。
　　笔者认为，在现行法律体系中，犯罪行为与行政违法行为界限模糊，由此导致行政机关尤其是公安机关的自由裁量权过大，“以罚代刑”现象层出不穷，腐败枉法滋生。排除犯罪概念中的罪量因素，定性区分犯罪行为与一般违法行为，一方面能够贯彻刑法的明确性，符合罪刑法定原则，另一方面，也能够在一定程度上铲除任意出入人罪的执法腐败的制度土壤。因此，虽然建立轻罪制度将对我国传统刑法理论造成颠覆性的影响，现行法律规定需要作出大幅度地改变，国家权力在不同管理机关之间也需要进行重新配置。但从长远来看，建立轻罪制度具有合理性和必要性，有利于实现法治化。

三、轻罪制度的制度设计
　　从以上的分析来看，建立轻罪制度具有独特的理论意义，如何设计具体制度方案，使其充分发挥实践价值显得尤为关键。笔者认为，制度方案的制定要解决以下三方面的具体问题：
　　（一）轻罪的范围
　　任何国家的犯罪都有轻重之分，如果将犯罪作为一个整体看待，重罪和轻罪是其两大组成部分，划出轻罪，则剩余部分为重罪。科学界定轻罪的外延，对于轻罪制度的构建，具有极为重要的现实意义。纵观各主要国家刑法⑷，轻重犯罪的划分依据和标准各不相同。有的国家将“犯罪的性质和社会危害性的程度”作为划分轻重犯罪的依据，并以2年自由刑进行界分，如《俄罗斯联邦刑法典》；有的国家依照犯罪严重程度予以划分，并确定凡处以10年以下自由刑的为轻罪（违警罪不处以自由刑），如《法国新刑法典》；还有的国家明确以“刑罚种类”作为轻重犯罪的划分依据，并将主刑法定刑为无期徒刑、有期徒刑和罚金的认定为重罪，如《意大利刑法典》。可以看出，虽然各主要国家规定的轻重犯罪划分的依据表述不一致，但具体的标准仍然是法定刑。
　　笔者认为，社会危害性的大小是决定某种行为是否构成犯罪以及构成何种程度犯罪的主要根据。犯罪的社会危害性决定了犯罪的严重程度，将其作为轻重犯罪的划分依据是比较合理的，此其一。其二，尽管犯罪社会危害性的程度大小决定着犯罪的轻重，但由于其本身比较抽象和笼统，需要借助其他具体标准直观体现。而在刑法中，刑罚具有与社会危害性的等价对应性，刑罚的轻重能够反映罪行的轻重。贝卡利亚曾经提出“刑罚阶梯”的观点，主张建立一个相应的、由最强对最弱的刑罚阶梯，以确保刑罚与犯罪相对称，不使高级别的犯罪受到低级别的刑罚[16]。每个犯罪都有相对应的刑罚，刑罚的高低可以体现犯罪的轻重。因此，只能将刑罚作为衡量轻重犯罪的标准。但究竟应以法定刑还是宣告刑划分轻罪与重罪，学界存在观点分歧。笔者认为，由于宣告刑的判处，除了判断犯罪行为的社会危害性之外，还需考察行为人的人身危险性，将行为人之罪前表现、罪中情节、罪后态度等诸多具有个别化特性的因素加入评价，导致宣告刑具有极大的不确定性，无法准确体现犯罪本身的轻重。而法定刑是立法者在制定刑法时评判考量不同犯罪的社会危害性及其程度而配置的刑罚，罪行的大小决定法定刑的轻重。也正是因为法定刑的确定性，才使其具备实现划分轻重犯罪的功能。正如有学者所言，“重罪和轻罪的标准是刑法中对该犯罪法定刑的高低。……而法官对该罪行具体判决与执行的刑罚与这个分类没有关系，法定刑是唯一标准。”[17]美国、意大利、德国、俄罗斯等国家通常也是将法定刑作为轻重犯罪的划分标准。其三，应当以法定刑为有期徒刑3年作为轻重犯罪的分界线，即凡是法定刑为3年以下（不包含本数）有期徒刑的罪行都是轻罪，反之都是重罪。3年有期徒刑作为分界线，主要基于对我国刑事立法的理解。我国刑法关于属人管辖、保护管辖和缓刑制度的规定，都隐含着3年有期徒刑是法定刑中的一个重要的节点，而3年以下有期徒刑所对应的犯罪行为性质普遍轻微，社会危害程度不高，适合作为轻重犯罪的区分界线。此外，当某一犯罪包含数个罪刑单位和刑罚幅度时，一般不能笼统地说该犯罪是轻罪抑或重罪，只能根据不同的法定刑幅度确定该罪的某个罪刑单位是轻罪还是重罪。
　　《治安管理处罚法》与《刑法》发生竞合的行为，不论该行为属于何种类型，都应当划入轻罪的范围，适用刑事诉讼程序，以保障违法行为人的实体权利和程序权利。此外，废除劳动教养制度之后，原劳动教养处罚的行为并不能全部纳入刑法调整的范围，一律予以轻罪化。在2002年4月公安部制定的《公安机关办理劳动教养案件规定》第9条所列举的劳动教养行为中，吸毒行为和卖淫嫖娼行为不应当犯罪化，而应该纳入行政处罚的范畴。刑法圈的界定，关乎能否解决好刑法保障人权和保护法益之间的协调问题，应该遵循非犯罪化和犯罪化的双向思路进行，单纯犯罪化或非犯罪化都是不可行的。从世界范围来看，各国的总趋势基本表现在将不道德有伤风化的行为非犯罪化。例如，卖淫、同性恋、乱伦、吸食毒品、通奸、自杀、决斗、堕胎等，这些大多数都是无被害人的违法行为，无犯罪化的必要。陈兴良教授曾对劳动教养人员如何处罚提出过自己的看法，“一是对吸毒、卖淫、嫖娼人员处置的行政强制措施化；二是对常习性违法行为人处置的保安处分化；三是对轻微犯罪行为人处置的刑法化。”[18]上述观点，无论是从刑法的国际化来看，还是从刑法的谦抑性原则的要求来看，都是非常有见地的。
　　（二）轻罪的处罚机制
　　从维护人们的公平正义观念和有效利用刑事司法资．源角度出发，必然要求按照危害性程度的不同区分轻罪和重罪，并对轻罪、重罪适用不同的制裁措施和制裁程序。轻罪处罚的非刑罚化、刑罚的轻缓化和轻罪程序的简易化是国外轻罪制度的突出特点。
　　1．轻罪处罚的非刑罚化，主要是指尽管行为已经构成犯罪，依法应当追究其刑事责任，但在决定对其的处罚方式时，严格控制适用刑罚的条件，在采用非刑罚处罚手段也能达到预防和控制犯罪目的时，排除刑罚的适用，改用非刑罚处理手段[19]。例如，《法国新刑法典》第132—58条规定：“轻罪案件，或者除第132—63条及第132—65条规定之场合外，违警罪案件，法院在宣告被告有罪并在必要时作出没收有害物或危险物的判决后，得免除被告其他任何刑罚，或者在下列条款所指之场合并依其规定的条件，推迟宣告其他刑罚。”[20]
　　2．各国针对轻罪的刑罚虽然各有不同，但共同的特点在于刑罚严厉程度较轻且普遍适用罚金刑。由于罚金刑具有非监禁性、易纠正性、适用范围广泛性等特点，适用于轻罪既能避免短期自由刑的弊端，又能有利于罪犯的改造。因此许多国家的刑法将罚金刑规定为主刑予以大量适用。笔者建议，我国针对轻罪的刑罚可以主要是管制刑、拘役刑、罚金刑，还可辅之于3年以下有期徒刑。
　　3．轻罪案件在美国、法国、意大利、德国等西方国家的犯罪案件中占有较大比例。有数据表明，在美国加利福尼亚州，2000年轻罪案件几乎是重罪案件的两倍。为了利用有限的司法资源处理数量庞大的轻罪案件，各国轻罪程序都遵循简易、快速的原则，在保障公正的同时尽可能地体现司法效率。总体来说，轻罪案件适用较为简便、经济的刑事诉讼程序，在处理程序上与重罪案件有明显的差异，集中体现在逮捕程序、羁押措施、管辖法院、审判方式、审判程序、审判期限等方面。
　　在我国现有的法律框架下，尽管没有规定针对轻罪案件的专门的诉讼程序，但可以适用我国《刑事诉讼法》规定的简易程序进行处理。“在机构设置上，基本原则是保障处理轻罪案件由法院负责，可以考虑在基层人民法院设立专门的轻罪法庭，作为处理轻罪案件的专门机关，负责审理轻罪案件。”[21]此外，还可以根据轻罪案件的特殊性，对侦查和审查起诉程序进行改造，以期提高轻罪案件的诉讼效率。
　　（三）轻罪的前科消灭制度
　　前科是一个人不光彩的犯罪记录，犯罪记录的存在，确实具有一定的“标签效应”，有前科的人因曾经的犯罪行为丧失民事、行政等各方面的权利和资格，而背负难以摆脱的“罪犯”标签。前科消灭制度是当今世界各国普遍采用的一项刑法制度。“前科消灭制度使那些具有前科者在具备法定条件时被撤销前科，前科一经消灭，就意味着从法律上宣布当事人与社会上的守法公民一样，享受各种权利和机会。这就从法律制度上保证有前科者不受社会的歧视和不公正待遇，使有前科者不再实施犯罪，而是顺利回归社会。”[22]为了避免建立轻罪制度后，违法者因犯罪化而处境更加恶化，有必要建立轻罪前科消灭制度。
　　“前科消灭”旨在消除与前科有关的一切法律后果，犯罪人得以恢复普通公民身份，其法律后果具体表现在：（1）一旦将犯罪人的罪刑记录撤销，该人在法律上即被视为从未犯过罪的人。即使其又犯新罪，过去曾犯过罪的事实对新罪的定罪量刑不产生影响；（2），前科消灭后，当事人因犯罪而丧失的政治权利、民事权利和其他合法权益可以得到恢复；（3）消灭前科后，当事人的社会生活能够得到保障，其在教育、就业、参与社会活动等方面享受与其他公民同等的待遇。
　　我国可在借鉴国外立法经验的基础上，确定轻罪前科消灭制度的适用条件：一是前科消灭的前提是在刑罚执行期间未犯新罪。只要轻罪犯罪人在服刑期间没有重新犯罪，就可以消灭前科；二是前科消灭的时间是所判刑罚执行完毕之日⑸。前科消灭的程序，可以设计为经轻罪犯罪人或者其法定代理人、监护人申请⑹，由最终作出有罪判决的人民法院进行审查，作出前科消灭的书面决定。与轻罪前科消灭制度相配套，应该同时免除轻罪犯罪人的前科报告义务，在其入伍、就业时无须向有关单位报告自己曾受过刑事处罚。此外，还应对犯罪人的档案进行相应的调整。当前科被依法消灭后，轻罪犯罪人的犯罪记录应从其个人档案中清除，原犯罪记录视情况予以销毁或者由相关部门以适当的方式处置。
　　
【注释与参考文献】
　　⑴例如《治安管理处罚法》第67条规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。”《刑法》第359条第1款规定：“引诱、容留、介绍他人卖淫的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。”
　　⑵学界对何谓“罪量要素”尚未统一意见，本文采用屈学武教授在《中国刑法上的罪量要素存废反思》一文中的观点，将罪量要素定义为行为对刑法所保护的法益所致的侵害或威胁的程度。
　　⑶参考法国刑法典、德国刑法典、日本刑法典、俄罗斯联邦刑法典、意大利刑法典、瑞士联邦刑法典、西班牙刑法典、韩国刑法典、泰国刑法典、芬兰刑法典、瑞典刑法典、加拿大刑法典、美国模范刑法典等。
　　⑷参考《法国新刑法典》、《俄罗斯联邦刑法典》、《刑法典》、《德国刑法典》、《美国模范刑法典》。
　　⑸考察各国的前科消灭制度，一般是区分不同的情况对前科的消灭时间予以规定。以《俄罗斯刑法典》为例：犯罪人因轻罪被判处缓刑的，前科在缓刑考验期届满时消灭；犯罪人被判处比剥夺自由更轻的刑种的，服刑期满后1年，犯罪前科消灭；犯罪人因轻罪或中等严重的犯罪被判处剥夺自由的，前科在服刑期满后3年消灭。此外，在《日本刑法典》、《韩国刑法典》、《意大利刑法典》中都有类似的前科消灭条件的规定。在我国建立轻罪前科消灭制度，是为了避免建立轻罪制度后，违法者因犯罪化而处境更加恶化，因此前科消灭的条件不应过严，轻罪的前科应该随着刑期届满而消灭。在条件成熟建立重罪前科消灭制度时，可参考国外立法的做法，根据刑罚的轻重规定不同的前科的消灭时间。
　　⑹各国法律对前科消灭的方式规定各有不同，大致分为申请消灭和自动消灭两种。自动消灭方式较之申请消灭方式更为简捷、高效，但相对而言，采用申请消灭方式更为合理。因为通过受理法院对申请进行审查核实再作是否消灭前科的决定，更能体现出前科消灭制度的公正性，避免因没有司法机关的监督而造成随意性。
　　[1]储槐植．劳动教养是我国特有的治安制度[J]．法制建设，1984，（6）．
　　[2]张绍彦．建立中国轻罪制度的理论选择——以劳动教养为范例的分析[J]．犯罪研究，2002，（3）．
　　[3]梅传强．论“后劳教时代”我国轻罪制度的建构[J]．现代法学，2014，（2）．
　　[4]储槐植．刑事一体化[M]．北京：法律出版社，2004．420．
　　[5]胡建淼．公权力研究[M]．杭州：浙江大学出版社，2005．322．
　　[6]储槐植．议论劳动教养制度改革[J]．中国司法，2005，（5）．
　　[7]张明楷．刑法学·第四版[M]．北京：法律出版社，2011．26．
　　[8]张明楷．刑事立法的发展方向[J]．中国法学，2006，（4）．
　　[9]屈学武．“轻罪”之法价值取向与人身权利保护[J]．河北法学，2005，（11）．
　　[10]张千帆．宪法学导论：原理与应用[M]．北京：法律出版社，2008．45．
　　[11]李华芳．辫子王朝闲话的闲话[J]．读书，2001，（11）．
　　[12]屈学武．中国刑法上的罪量要素存废反思[A]．刑法改革的进路[C]：北京：中国政法大学出版社，2012．97。
　　[13]陈兴良．作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨[J]．环球法律评论，2003，（3）。
　　[14]路军．中国刑法犯罪量化要件研究[M]．北京：法律出版社，2010．99．
　　[15]于志刚译．芬兰刑法典[M]．北京：中国方正出版社，2005．114．
　　[16][意]贝卡利亚．黄风译．论犯罪与刑罚[M]．北京：中国大百科全书出版社，1993．66．
　　[17]李海东．刑法原理入门（犯罪论基础）[M]．北京：法律出版社，1997．23．
　　[18]陈兴良．中国劳动教养制度研究——以刑事法治为视角[J]．中外法学，2001，（6）．
　　[19]梁根林．非刑罚化——当代刑罚改革的主题[J]．现代法学，2000，（6）．
　　[20]罗洁珍译．法国新刑法典[M]．北京：中国法制出版社，2003．40．
　　[21]高长见．轻罪制度研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2012．260．
　　[22]马克昌．刑罚通论[M]．武汉：武汉大学出版社，1999．714．

【作者简介】武汉大学法学院刑法学博士研究生，浙江财经大学讲师，研究方向：刑法学
【文章来源】《河北法学》2015年第6期