（该文获1997年山东律师论文一等奖）
山东泰中律师事务所  陈万金（法学硕士）
    本文提要：本文从世界刑辩制度的形成与发展的历史过程中得出现代刑辩制度是建立在人权、民主的理论思想基础之上的，是建立在法治制度之上的，依此为标准分析了我国刑辩制度改革的进步与不足，并就解决办法提出了一些设想。
    一、刑事辩护制度的形成和发展
    有关刑事辩护制度的法律记载可追溯到奴隶制的古罗马时期。古罗马国家的诉讼分为“私诉”与“公诉，两种．在上古时期还没有专门惩罚犯罪的机关，对侵犯统治 阶级权益的违法行为，通常由民众和最高长官审理．自公元二世纪中叶起，随着犯罪案件的日益增多，便设立了常设的刑事法院，它是以公民提起控诉为前提，审理 案件时，先听取双方当事人或者代理人的陈述和答辩，在诉讼地位上，被告人和控告人享有同等的权利，双方当事人可以就有关的事实和法律进行辩论，判决由法官 进行表决．雅典等奴隶制国家也有类似的法律规定，这便是辩护制度的萌芽．但是上述规定仅仅适用于奴隶主和自由民，对奴隶而言，根本无权进行诉讼更无权为自 己的权利作任何的辩护，因为在奴隶制度下，奴隶被看作是“会说话的工具” ，并不具有人格，奴隶主对奴隶可任意处置。奴隶制度下产生的某些具有一定民主色彩的辩护制度，在以公开维护封建等级专制社会中是没有生存余地的。在封建制 度国家中，存在着宝塔式的封建等级，皇帝便是法律。握有最高审判权，不同等级的贵族、官僚，地主享有不同等级的封建特权，公开确认不同等级的人在诉讼中处 于 不平等的地位。在封建统治阶级的内部也严格地存在着这种不平等，即使身为一人之下，万人之上的宰相，“君让臣死，臣不敢不死”，也根本 无任 何 辩 护 的 余 地。在封建君主专制时期 ，普遍实行纠问式诉讼程序，被告人只是被追究被审问的对象，只有招供认罪的义务，没有反驳 控诉、进行辩护的权利。与之相适应普遍实行刑讯逼供，断 案采取口供主义的证据原则，实行有罪推定。诉讼地位平等原则、有权辩护原则是与封建等级特权制度格格不入的，是为封建的人治思想所不容的。
    现代的刑事辩护制度是资产阶级对封建专制统治斗争的产物，作为刑事诉讼制度的一部分，是建立在人权、法治的思想基础之上的。在资产阶级反对封建专制统治的 斗中，代表新兴资产阶级利益和要求的思想家，首先从“人的自由权”出发，高举“自由、平等、人权”的大旗，号召广大的工人、农民向着封建特权专制进行了猛 烈轰击 。1718世纪，以洛克、卢梭为代表的资产阶级启蒙思想家系统地提出了“天赋人权”学说， 认为生命、健康、自由、平等、财产、追求幸福以及反抗暴政是人生而具有的自然权利，而不是任何国家、政党、个人或者法律赋予的。人民组成国家，制定 法律的唯一目的是为人民谋利益。人民通过宪法和法律赋予国家机关和领导人员以权力，即人民将自己“人权”中的一部分权力通过 授权给国家机关而形成国家权力（公共权力），因此是公民权利产生国家权力，人民是主人，国家工作人员是公仆 。治国必须实行法治。法治社会必须要求实现以 下 几点1、法律要有至高无上 的权威；2、要摆正人民与政府的关系，3、法律面前人人平等；4、立法、行政、司法三权要分立。
    法律面前人人平等原则在刑事诉讼中必然要求当事人诉讼地位平等，由于“人民是主权者，政府是人民的创造物和所有物”（罗伯斯庇尔语）。因此，司法机关的职 能是创造和维护个人尊严得中即要求刑事诉讼的根本目的是保障人民权利不受非法侵害，惩罚犯罪只是手段，是为保障“人权”服务的。在人民的权利（包括公共权 利）遭到犯罪侵害时，在没有通过公共权利（即国家权力）依法判定之前，犯罪嫌疑人的权利是依法受保护的，在法律上应假定其无罪，这就产生了刑事诉讼制度中 的著名的“无罪推定”原则，即受刑事控告之人，未经依法确定有罪以前，应假定其无罪。只有确定了诉讼地位平等原则及无罪推定原则才为现代刑事辩护制度奠定 了基础。当事人诉讼地位平等原则，自然要求控诉方与辩护方诉讼权利平等，控诉方提出控诉后被告方当然有权利进行辩护。为了进一步保障犯罪嫌疑人和被告人的 辩护权，当事人可以委托律师进行辩护，进而确立了律师独立（自由）诉讼地位及相关的一系列调查取证权，律师业务保密等权利。
    只有确立和实行了无罪推定原则，被告人才能享有沉默权，因为在未判决以前犯罪嫌疑人是推定无罪的，因此，控告方必须自己提供充分有力的证据来证明犯罪嫌疑 人罪行的成立，否则在法律上犯罪嫌疑人便是无罪的。犯罪嫌疑人无义务提供自己有罪的证据或事实，因此，当执法机关询问犯罪嫌疑人时，其有沉默的权利。无罪 推定原则及当事人享有沉默权的确立从指导思想上杜绝了司法机关对犯罪嫌疑人实行刑讯逼供的动因。
    从以上分析可以看出，刑事辩护制度的形成，发展是随着社会民主政洽的发展及在民主基础上的法治制度 发展而发展并确立的。离开以民主为基础的法治社会是不可能有现代意义上的刑事辩护制度的。现代刑事辩护制度是一种进步的制度，她标志着人类司法制度从野蛮 走向文明，体现着从封建专制的人治社会走向民主的法治社会。
    二、现代刑事辩护制度的发展趋势及其基本准则
    随着刑事诉讼的国际标准开始确立与推行，与之相配套的刑域。联合国及其下属有关机构也致力于将某些辩护制度的一般准则作为标准推广到各个国家：
    (-) 在审判方式上，职权主义与当事人主义相互吸收对方的长处．在侦查阶段就注重被告人权利的保护，被告人的沉默权得到确认，控辩权方在法庭中的地位平等增强，对抗的权利更加充分。
    （二）把保护人权作为刑事诉讼的主要任务和刑事辩护制度的总指针及目的。．
    为了切实保护被告人的权利，防止国家权力滥用，被告人的权利获得了广泛的发展首先，为了实现被告人有权获得律师协助这一重要的刑辩原则，法律援助制度已获 得普遍确立．其次，被告人的辩护权、与控诉方相对抗的权利不再局限于法庭审判之中，律师介入的时间已大大提前，许多国家在侦查中就允许律师的介入，为被告 人提拱法律服务。第人届联合国预防犯罪和犯罪待遇大会通过的《关于律师柞用的基本原则》规定：“所有遭逮捕、拘留和监禁的人应有充分机会时间和便利条件， 毫不迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受来访和律师联系协商。”在质查阶段，犯罪嫌疑人不仅享肴沉默权，而且规定侦查机关在询向时，被询伺 人有权要求律师在场，并认定如侦查机关不切实保障上述权利的行使，由此而获得的证据违法、无效。
  （三确立律师的独立地位，并斌予律师相当广泛的权利．
    刑事诉讼中的辩护律师，为给被告提供有效的法律服务，能够独立地承担辩护职能，并与代表国家权力的控拆方展并积极的对抗、有效影响裁判者的裁判，为此各国 通过各种立法确立律师的独立诉讼地位，规定了律师在刑辩中不负有任何带来追诉性质的义务；辩护律师在职业活动中所获得的有关当事人的事项有保守秘密的权利 或文务。如德国刑事诉讼法第53条规定，被控人的辩护人对其在行使职务时被信赖告知或所知悉的事项有权拒绝作证；日本等国的刑诉法也有类似的规定。上述规 定，从整体意义上来说，对确保律师维护法律和正义、促进人权保障意义重大，对实现以法治国意义重大。
  三、中国刑事辩护制度改革的进步与不足
    修改后的刑事诉讼法及已实施的《律师法》对刑事辩护制度作了重要改革，在很多方面已接近或基本符合刑事司法国际标准。主要内容有：将犯罪嫌疑人有权委托律 师的时间提前至审查起诉阶段，扩大了指定辩护的范围，首次确立了法律援助制度，明确了辩护律师的调查取证的权利等，规定了犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次询 问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告等权利。但也应看到，由于受经济条件、政治条件、国家制度、文化传统等因素的 影响；由于作为法治社会赖以生存的市场经济，在我国还没有完全建立、完善；由于我国是从半封建半殖地社会脱胎而来的，我国封建统治历史较长，人治观念根深 蒂固，再加上解放以后，我们对法的认识单纯从阶级性、所有制上理解法的本质，片面强调法的“阶级统治的工具”的政治功能，刑事立法片面强调其打击、惩戒作 用，忽视对被告人的权益保护；在公民与国家的关系中，片面强调“国家本位，导致在刑诉中，控辩双方诉讼地位不平等，控告方的证据具有绝对效力和不可怀疑 性，被告及律师处于不利地位，律师进入诉讼晚，不能充分地取证和行使辩护权。其核心是诉讼程序中各方诉讼参加人的诉讼地位不平等。修改后的刑诉法仍没有将 充分保护人权列为刑诉讼法的主要任务。这些不足主要表现以下几个方面：
    第一、由于在诉讼结构上，存在着侦查模式与审判模式机制的冲突，被告人的辩护权难以得到保障。
    我国修改后的刑诉法，增强了庭审方式中的对抗色彩，加大了当事人及辩护律师的举证自辩对抗责任，以当事人主义为基本趋向，法官处于居中的仲裁地位，由控诉 方与辩护方进行辩论对抗。为实现审判中的对抗，必然要求在侦查阶段辩护方即与控诉方的犯罪调查同时展开辩护性的调查并相互监督和制约。而我国刑诉法规定和 侦查方式是比较典型的职权式，侦查权力强大，范围广泛，而犯罪嫌疑人在侦查阶段往往已受到人身限制，调查取证、辩护等已受到限制并在实际上已成为不可能。 而作为被告人的辩护律师在侦查阶段，我国法律只规定了律师可以为犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉、控告，并未赋予律师相应的调查取证、辩护权。这样就出 现了职权式侦查与当事人特征的对抗庭审之间的矛盾，其结果要么是当事人主义特征的对抗庭审流于形式，要么是被控诉人的权利比以前重加得不到保障，冤假错案 的数量进一步增多。
    第二、由于没有完全确定“无罪推定”原则和被告人的沉默权，因而不能从根本上杜绝侦查机关对当事人进行刑讯逼供的内在动因。犯罪嫌疑人仍有‘如实陈述”的 义务，再加上我国司法制度中传统的“坦白从宽、抗拒从严”的政策，意味着犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中承担着证明自己罪行的责任，犯罪嫌疑人、被告人本身不 可能实现与控诉方的对抗，其辩护权也不可能得到保障。
    第三、由于没有确立律师的独立诉讼地位及检察官在诉诉中的法律监督职能将导致控辩力量不平衡，难以充分保障被告人的权利及辩护的行使。
    在我国的法律中，没有确立律师的独立诉讼地位，不仅律师的辩护权难以实现，甚至有时连律师自身的基本权利也难以得到保障。首先法律没有规定律师有为被告人 事项保守职业秘密的权利和义务，相反，我国刑诉法规定了，人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提 供证据。凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。如果律师在辩护过程中，得知被告人的犯罪证据或事项、依法律规定应有义务向执法机关提供该秘密，这必然会 失去被告人的信任和重，并导致对律师这一职业功能失去信心，从而导致辩护制度的萎缩、弱化乃至消亡。
    根据刑事司法国际法律文件《关于检察官作用的准则》规定，检察官与被告人在诉讼中应为平等的诉讼主休，享有平等的权利，与法官之间存在严格的审判距离不能 对法官施加任何与众不同的影响。由于我国检察官在法庭上的监督者身份的负面影响，造成其与辩护方的诉讼地位不平等，辩护方难以通过抗辩的方式实现其诉讼权 利，同样，这种负面影响，也会侵害审判主体的中立形象，影响辩护效果。
    第四、律师的调查权受到各种限制，律师不可能获得充分有力的证据，难以实现与控诉方的对抗及辩护。
    我国刑诉法未规定律师在侦查阶段有调查与案件有关的事实与证据的权利，只有到了案件移送审查起述之后，律师才享有经证人或人民检察院、人民法院许可后的调 查取证权，即使如此，律师调取的证据也很难得到法庭的认可。假设辩护律师依法调取了某一证人的证言，检察官知道后，很可能再去录取口供，如果两份口供不一 致，在我国目前还不可能要求所有的证人出庭作证的情况下，法律究竟认定哪一个？即使证人能够出庭作证，如果通过质证表明检察机关录取的口供是与事实不符 的，在这种情况下，作证之人就有作伪证受惩戒的威胁。对律师的调查权施加诸多的限制，另外再加上律师本人随时有犯妨害司法罪的嫌疑，律师的调查取证权实际 上很难落实。在实际的刑事辩护中，律师除非有很大的把握，否则很少冒险主动调取证据，更少提供给法庭。这也正是目前我国律师刑事辩护作用小，开庭走形式， 从而导致律师不愿承办刑事案件，当事人不愿请律师辩护的主要原因．调查取证权是律师辩护权利中的重要权利，是实现辩护权的基础工具，没有它，律师辩护制度 便形同虚设。
    为了解决上述不足，重塑我国的刑事辩护制度，从根本上说，必须修改相应的法律，在思想观念上必须实现由人治到法治的转变，实现从“国家本位”到“社会本位 ”、“个人本位”的转变，以达到制度、法律、国家、政党等一切目的都是为了保护公民的权利，增进人民的幸福，扩大人民的自由．为此，我国的刑法及刑事诉讼 法应从过去那种片面强调阶级斗争或专政工具的观念中解放出来，而应以最大限度地保护公民的权利作为刑诉法的根本目的和归宿。
    在目前的情况下，当务之急是通过法律解释或颁布一些相应的实施细则、补充规定等法律文件，对上述缺陷进行弥补、修正，使我国的刑事诉讼制度及刑事辩护制度能够比较顺利有效地运行。