将弃婴“调剂”至其他福利院如何定性 关键看是否侵害儿童的人身权利

    案情：

    Ａ市Ｂ县福利院副院长阳某自筹资金，先后私自从Ａ市的一些县属福利院、光荣院及外省Ｃ县福利院“收买”弃婴８０余人，“调剂”给因具有涉外收养资格而需要大量弃婴的Ａ市福利院和邻省Ｄ市福利院，从中赚取“抚养费”、“赞助费”差价达１０万余元（收款时阳某自己购买现金收据开给对方），除去少量的租车费用外，全部据为己有。

    分歧意见：

    针对阳某的行为，主要存在有以下几种处理意见：

    第一种意见认为阳某的行为构成拐卖儿童罪。理由是，阳某以出卖儿童为目的，在福利院、光荣院之间从事贩卖弃婴的活动，并从中牟利，严重侵害儿童的人身权利，具有主观上的犯罪故意，应以拐卖儿童罪论处。

    第二种意见认为阳某的行为构成贪污罪。理由是，阳某在“买卖”弃婴活动中，是利用自己的职务身份，以县福利院的名义进行活动的，所得差价款无论是合法的还是非法的，都属于福利院的收入，应入福利院财务账目。但该案中阳某将差价款据为己有，故应以贪污罪论处。

    第三种意见认为阳某的行为不构成犯罪。

    评析：

    笔者同意第三种意见。

    其一，阳某未侵犯儿童人身权利及单位财产所有权。首先，阳某的行为没有直接侵害儿童的人身权利。拐卖儿童罪所侵犯的客体是儿童的人身权利。从案情分析，阳某在福利院之间从事的弃婴“买卖”行为，是以福利院在办理涉外收养业务时需要弃婴为前提。从客观上讲，这一行为有利于涉外收养行为的成就，保证了涉外收养业务的渠道畅通，对弃婴的成长并无不利。所以不能说阳某的行为侵害了儿童的人身权利。其次，在“买卖”活动中，阳某是自筹资金，进行的是现金交易，从未开给“买方”Ｂ县福利院的财务发票。因而，阳某没有动用单位资金，也没有侵犯单位的财产所有权。

    其二，阳某买卖儿童的行为应认定为一种中介行为。无论是哪一家福利院的弃婴，都有被收养的可能，只要这种可能变成一种意向并加以实施，收养即刻成立。一方福利院希望自己的弃婴被领养，另一方福利院因正在办理涉外收养业务而需要弃婴，阳某将弃婴从一院转至另一院，实质上是一种介绍收养、成就收养的行为；阳某在介绍收养活动中，并没有欺骗转出弃婴一方的福利院，都是经过其弃婴的监护人即弃婴所在的福利院同意的；将阳某所赚的差价款认定为“介绍费”更具合理性。
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    其三，阳某行为未产生严重的危害后果。如果从实质上分析阳某的行为，阳某个人与福利院在弃婴介绍收养活动中存在着一种“竞业”关系，其行为有可能间接地损害了福利院的收益，但并未侵犯其财产所有权。阳某虽然利用了国家工作人员职务身份，但不存在侵吞、窃取、骗取或者以其他手段占有公共财物的行为。而且，在这种“买卖”弃婴的过程中，阳某主管、保管、出纳、经手的资金都是自己筹集的，而非福利院的资金，故不存在侵犯国有财产的问题。同时，由于福利院是国有事业单位而非国有企业，故不能将阳某的行为以非法经营同类营业罪论处。而福利院不是非国有事业单位这一性质，决定了阳某的行为也不能以职务侵占罪来论处。

    综上，刘某的行为不构成犯罪，只宜作一般违法行为处理，没收其非法所得，移交主管机关作行政处分。鉴于此案引发出来的涉外收养中存在的问题在其他地方也普遍存在，因而应引起各地有关部门特别是民政部门的高度重视。