超过退休年龄不予受理工伤认定申请案代理意见
尊敬的审判长：
本人接受重庆憬谦律师事务所的指派，作为原告涂某的代理人，接受委托后，本人了解了案件情况，查阅相关法律法规，参加了本案庭审活动。现就涂某诉重庆市南岸区人力资源和社会保障局行政诉讼一案发表如下意见，以供法庭参考：
第一，原告向被告递交的工伤认定申请材料符合《工伤保险条例》、《工伤认定办法》有关受理工伤认定申请的规定。
原告向被告提交的工伤认定申请材料包括工伤认定申请表、户籍证明、劳动合同、交通事故证明、死亡证明等。《工伤保险条例》第十八条规定：“提交工伤认定申请应对提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断书）”，《工伤认定办法》第六条规定：“提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：(一)劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)、人事关系的其他证明材料；(二)医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)”，第七条规定：“工伤认定申请人提交的申请材料符合要求，属于社会保险行政部门管辖范围且在受理时限内的，社会保险行政部门应当受理”。原告提供的劳动合同书中关于合同期限的约定，可以证明张某与重庆A建筑工程有限公司从2012年4月1日起即存在劳动关系，双方劳动合同期限一直到2015年3月31日，直至张某出事之日，双方仍然存在劳动关系。原告提供的工伤认定申请表、死亡证明书以及劳动合同等申请材料符合上述法律法规规定的受理工伤认定申请材料的要求，被告对原告的工伤认定申请应予受理。
第二，张某不符合法定退休的条件。
2014年12月6日张某发生事故时，用人单位重庆A建筑工程有限公司已经为其缴纳了当月的社会保险。张某一直为办理退休手续，未领取养老金等社会保障待遇，事实上不属于退休人员。且根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发【1978】104号文）第一条规定：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的”可知，女年满五十周岁，且连续工龄满十年，才满足法定退休的条件。根据重庆市南岸区社会保险局提供的《张某参保情况说明》，截至2015年7月，张某各险种累计缴费月数为养老金42月、医疗保险42月、失业保险47月、工伤保险36月、生育保险36，其连续工龄远远未满十年。张某不符合法定退休的条件，被告重庆市南岸区人流资源和社会保障局作出的《工伤认定申请不予受理决定书》及其答辩状适用国发【1978】104号文，适用法律正确，但对法律的理解错误；被告重庆市南岸区人民政府作出的行政复议决定书适用原劳动和社会保障部《关于企业职工“法定退休年龄涵义的复函”》相对《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》位阶低，属于适用法律错误。
第三， 张某与重庆A建筑工程有限公司存在劳动关系。
1、我国法律法规并未禁止用人单位与达到法定退休年龄的劳动者建立劳动关系，达到法定退休年龄的劳动者属于《劳动法》等有关法律法规的调整范围。
退一步来说，就算张某达到了法定退休年龄，但《劳动法》、《劳动合同法》、《工伤保险条例》甚至《劳动合同法实施条例》本身也未禁止用人单位与超过法定退休年龄的职工建立劳动关系。对行政相对人而言，法无禁止即为许可，因此行政相对人实施了法律没有禁止的行为不属于违法。《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”；《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”。从上述法律条文来看，只要用人单位与劳动者存在用工关系，劳动者即有享受工伤保险待遇的权利，且《工伤保险条例》没有将超过法定退休年龄的劳动者予以排除。本案中，重庆A建筑工程有限公司自用工之日起即与张某建立了劳动关系，该劳动关系因用工时间的持续而持续，一直到张某出事死亡之日，两者仍然存在劳动关系。张某在工作时间工作场所发生事故，应适用《工伤保险条例》的规定。
2、二被告引用《劳动合同法实施条例》第二十一条属于适用法律错误。
二被告根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，认为张某发生事故时与重庆A建筑工程有限公司已不存在劳动关系属于适用法律错误。其一，该条是对劳动合同应当终止的劳动者年龄的限制，但并不是只要劳动者只要达到退休年龄，劳动合同就自动终止。其二，劳动合同与劳动关系并不完全相等。根据《劳动合同法》用人单位与劳动者未订立劳动合同的，双方的劳动关系仍然存在，此即“事实劳动关系”。劳动关系是否存在，是以用工为判断标准，而非以劳动合同为判断标准。因此，劳动合同终止，劳动关系并不必然终止。劳动者达到退休年龄并不导致其与用人单位的劳动关系终止，并不意味着用人单位与员工的劳动关系，在劳动者已达到法定退休年龄时就自动终止。其三，《劳动合同法》的法律位阶高于《劳动合同法实施条例》，《劳动合同实施条例》第二十一条的规定，限制了劳动者的权利，《劳动合同法》本身可以适用于未达到法定退休年龄和超过法定退休年龄两种劳动者，而《劳动合同法实施条例》改变了《劳动合同法》的适用范围，改变了《劳动合同法》的立法目的，根据上位法高于下位法的原则，贵院应当直接适用《劳动合同法》的规定，践行《劳动合同法》的精神，保障劳动者的权利。
3、张某与重庆A建筑工程有限公司的关系属于劳动关系而非劳务关系。
用人单位重庆A建筑工程有限公司明知张某在2014年8月即年满50周岁，但一直未提出终止劳动关系，并且双方实际上也一直在履行劳动合同，未变更合同约定，表明双方均有继续履行劳动合同的意思表示，双方之间的关系为稳定持续的劳动关系而非中途转变为劳务关系或承揽关系等其他关系。依据《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第七条，劳动者达到法定退休年龄不是作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件，已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》、《劳动合同法》等有关法律法规的调整范围。
第四，张某2014年12月6日发生的事故根据最高人民法院（2010）行他字第10号文规定，属于工伤，被告重庆市南岸区人力资源和社会保障局应予受理原告的工伤认定申请。
《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（（2010）行他字第10号）规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案张某系农村户籍进城务工，其死亡是在工作时间内、因工作原因而发生，故应当适用《工伤保险条例》有关规定受理原告工伤认定申请。
综上，原告提出张某工伤认定申请符合《工伤保险条例》等有关法律法规的规定，材料齐全，应予受理。二被告的决定证据不足、适用法律错误。
以上代理意见请法庭予以考虑。
代理人：重庆憬谦律师事务所
黄律师
2015年9月20日
