内容提要：近年来，随着我国反腐败斗争的深入发展，检察机关不断加大打击贿赂犯 罪的力度，有效地遏止贿赂犯罪的恶性蔓延。但是伴随着公民法律意识的加强，和各类形形色色的贿赂案件的出现，也暴露出一些相关立法滞后的现象，相应出现了一些法律真空或半真空地带，这也正是法理学上法律滞后特征的体现。

　　关键词：事前受贿，事后受贿，职后受贿，不正当利益

　　笔者从事反贪污贿赂工作以来，在实践中，严格依照法律办案，依法取证，依法对案件定性；在工作之余不断充实自己的法律理论知识，努力掌握法学原理，把握立法意图，积极总结工作经验，以期在实践中能够更快、更准的处理案件。办案过程中，也遇到了一些理论方面的问题，在此，提出这些问题及我的个人意见，与大家共同商讨解决这类问题的更好的方法。

　　一、关于事前受贿与事后受贿如何定性的问题

　　在我参与查办的贿赂案子中，有个关于受贿的案件，其案情大致如下：犯罪嫌疑人张某某，案发前任中共深圳市盐田区沙头角镇委书记，其身为国家工作人员，利用职务上的便利，在1998年8月至2001年3月这两年多的时间内，为沙头角建筑工程公司施工队长蔡某争取沙头角东顺公司（镇属企业）单身公寓建筑工程、沙头角影院装修工程和沙头角体育中心等工程项目，先后五次向其收受、索取“好处费”，共计港币95万元，人民币20万元，美金2000元。

　　在这个案子中，张某某的行为已触犯了>第三百八十五条第一款之规定，构成受贿罪，应依法追究其刑事责任。对张某某的受贿罪的认定大家没有什么异议，但由于其是共五次受贿，对其每一次的受贿财物是对应行贿人为了谋取什么具体的利益，由此引起了大家关于事前受贿与事后受贿的认定与定性的不同意见。由于在大量的受贿案件中，一般对于受贿人来说，都是多次的，而且一些犯罪嫌疑人为了掩人耳目，通常不是在想谋取什么利益时才行贿，一般都是在获取这个利益之前或之后就已经完成了相应的“感情投资”，而只等待收获的到来，所以在大量的贿赂案件中都会涉及到事前受贿与事后受贿的争论。

　　事前受贿与事后受贿的说法在刑法上是没有明文规定的，在上面所提到的案例中以及在大量的实践中，许多人将其理解为：行为人利用职务之便为他人谋取了利益之后，将其与他人欲谋取的利益联系在一起，以之为标准认定是事前与事后。根据这样的划分标准，有人以 事后受财为由，提出这样的情况不应认定为受贿。我国的刑法中是这样规定受贿罪的：受贿罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为。他们仅从字面上将受贿罪的客观要件理解为：一是索取或收受了他人的财物，二是要利用职务上的便利，同时为他人谋取了利益。如果在他得到他人财物时，没有利用职务上的便利为他人谋取利益，则不能认定为受贿罪。在此，时间上的绝对同时，成为他们持这一观点的理由。笔者认为，这是毫无法律根据的，我国刑法从来没有将利用职务之便为他人谋取利益非法收受他人财物的行为分为事前和事后两种，更没有规定事后受贿、事前受贿可以不定罪；另外，从刑法的可行性来看，这也是不可能的，因为在实践中，谋取利益与收受财物同时发生的可能性是很小的，这样的案件也是很少的。对于受贿罪中为他人谋取利益这一客观要件应理解为：受贿罪的认定不能以为他人谋取的利益的实现与否来定，而应更多地考虑其收受财物时的意思表示，如果身为国家工作人员，利用其职务的便利，收受了他人的财物，并明示或暗示将与他人谋取利益，那么权钱交易就已经达成，国家工作人员的廉洁性就已受到了侵犯，既可认定其受贿罪的构成，而他人利益是否实现以及是否给国家造成相应的损失，仅仅应做为对其的量刑情节而已。

　　另外需要说明的是，对事后受贿的国际通常解释是：公务人员任职期间利用手中之权为他人为事，离职之后收受他人好处的行为。其实我们上面所谈的那种对事后受贿与事前受贿的划分，是没有什么意义的，在那种前提下的事后、事前受贿，毫无异议的应认定为受贿罪，这是受贿罪最普通、最常见的方式。这种将谋取的利益的实现做为标准的划分方法是很狭隘的，而且是违背了国际习惯的。而在我国是将国际上对事后受贿的概念取名为职后受贿，这一概念才是相对应于国际公认的事后受贿的。根据法律国际化的趋势，将我国的事后受贿与职后受贿统一成一体是必然的趋势。

　　借此机会与大家共同 探讨一下，在一些特殊情况下，对职后受贿的定性问题。

　　我在这里所说的特殊情况，其实就是指那些利用过去职务上的便利收受贿赂的情况，这应该说是属于广义上的职后受贿中的一种。职后受贿包括利用职务上的便利为他人谋取了利益后，在离职、退休后再收受财物；还有就是已经离职、退休的国家工作人员的受贿行为，整个为他人谋取利益与收受他人财物都发生在职后，也就是所说的“利用过去职务上的便利”。

　　利用过去职务上的便利是指利用曾经担任但现在已不在担任的职务上的便利条件。这个问题在我国是一个离、退休的国家工作人员能否构成受贿罪的问题。关于这 个问题，在法律上没有明文规定。在1989年的“两高”的规定中首次以司法解释的形式明确规定离、退休国家工作人员可以构成受贿罪。然而部分学者认为，利用职务上的便利，只能是现任职务，不能当然地包括过去职务。因而离、退休国家工作人员不能构成受贿罪。①他们的理由是：法律规定受贿罪的主体只能是国家工作人员的意义就在于，国家公职人员的身份总是和一定的职务相联系的，而离、退休国家工作人员既然已经脱离了原来的职位，利用职务上的便利为他人谋取利益而非法收受贿赂就成为不可能，因此不可能构成受贿罪。笔者认为，这个观点的出发点本身就没有找正确，他们是从离、退休国家工作人员不可能利用其职务上的便利为他人谋取利益，所以他们不构成受贿罪，当然如果他们的前提是正确的，我们可以牵强地得到这个结论，但是如果离、退国家工作人员在实际上利用了其职务上的便利为他人谋取利益而收受他人的财物呢？他们是从离、退休国家工作人员已经离开了原来的职位，所以不可能利用其职务上的便利，这个推论正确与否就决定了他们整个结论的正确与否。那我们就来具体看一下是否离开了职位就不能再利用其职务上的便利这个最初的出发点。从表面上来看，一个人离开了他的职位，就应该意味着他的职权的丧失，因此他就不可能再利用其职务上的便利。如果人能做到和机器人一样的话，或者是一个社会的法律发展到了足够的健全，我想这个前提可能是正确的，可是我们要明白，我们的国家工作人员不是机器人，而我们国家的法制体系也还不是很完善，尤其在我国，这样一个人情味浓，社会关系网复杂的团体中，使得某些国家工作人员能够虽然不在其位，可是要想利用职务之便并非不可能。因此说认为对离、退国家工作人员不能构成受贿罪的最初前提是错误的，当然建立在这个基础之上的结论也就站不住脚了。由此看来，离、退国家工作人员是完全可能利用其职务上的便利，构成受贿罪的，当然在目前的法律当中没有相应的规定，但是既然出现了这一犯罪，我们就不可能放任不管，在没有相应司法解释出台的情况下，合理地对刑法做出扩大解释，我想也是必不可少的，因此，笔者认为，离、退休国家工作人员，收受他人财物，满足了受贿罪的构成要件的，就应认定为受贿罪。

　　二、关于不正当利益的认定

　　我国新刑法第389条第一款对行贿罪是这样规定的：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是受贿罪。第三款规定：因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。从这样的规定中，我们可以看出，对不正当利益的认定对整个行贿案件的认定的重要，是整个行贿过程中处于关键地位，因此对谋取不正当利益的性质及对不正当利益的认定就决定了在实践中处理行贿的一个首要问题。

　　有这样一个案件，对这个案件的处理就要由对不正当利益的认定来决定，案情大致如下：犯罪嫌疑人王某某，现任深圳市某粮油有限公司法人代表、总经理，是因为涉嫌行贿罪而被我科立案侦查的，现已查明：1994年，王某某申请到一个在沙头角办农产品批发市场的“菜蓝子”工程，而后在其具体筹办该工程时，因地批不下来，经朋友联系，由一个咨询服务有限公司出面办理批地事宜（在我国咨询公司是没有批地权限的），而其愿意出100多万的咨询服务费，后来这些钱进入到深圳市国土局庞某某的手中，而后1996年春节后王某某需要的土地才批了下来。

　　在这个案子中，由于整个贿赂过程存在许多中间环节，所以虽然从客观方面来看，认定王某某的行为是行贿是没有争议的，但在主观方面的认定存在很大的争议。王本人一直坚持说：他本人没有与受贿人庞某某见过面，自己是通过鉴定协议由银球咨询公司为其办理批地的，具体情况他不知道，也不知道他拿出的100多万是用来行贿庞某某了，他自始自终没有行贿的故意，所以他觉得自己没有犯行贿罪。这只是他自己的一面之词，要认定他当时的主观心态，就只能靠客观事实来说明，而最能说明这一点的就是对不正当利益的认定，如果说他谋取的是否是不正当利益，对认定他主观上是否有犯意是很关键的。

　　关于谋取不正当利益的性质，我国刑法学界曾经有以下几种意见：（1）认为谋取不正当利益是行贿目的，可以称之为目的说。②（2）认为谋取不正当利益不是行贿犯罪，而仅仅是行为人实施行贿犯罪的动机，即是行贿者所希望达到的愿望。这种观点可以称之为动机说。③（3）认为谋取不正当利益既是行贿的目的又是行贿的动机，可以称之为目的兼动机说。④这是我国刑法学界存在的主要三种观点。我们从刑法对受贿罪的规定，及一些相关的司法解释可以看出，将谋取不正当利益定为行贿的目的是没有太大的争议的，因此上面所提到的单纯的动机说是不全面、不合理的。目前，我国刑法学界较为通行的观点是目的说。但是不论是目的说还是目的兼动机说，认为谋取不正当利益是行贿罪的特定目的这是毫无疑问的。而对谋取不正当利益的认定，关键在于如何界定不正当利益。

　　对不正当利益的范围的界定，我国刑法学界也存在过不同的观点，但是经过一些具体的案件的处理及一些补充性的规定，目前法学界与司法实践中一致认为以下三种利益属于不正当利益：（1）非法利益。（2）违反政策、社会公共规则或社会主义道德规范的不应得利益。（3）依法应当履行的义务通过不正当手段得以减免的利益。但对于不确定利益是否属于不正当利益颇有争议。

　　所谓不确定利益，又称为可得利益，是根据有关政策、法律，任何人采取合法正当方式、手段或通过正当途径都可取得的利益。⑤但究竟能否取得，则是不确定的，因此其取得具有可竞争性，而不确定利益本身并无正当可言。然而，当它与取得该利益的手段相结合时，利益性质的认定就出现了争议。有人从利益自身的独立性出发，认为不确定利益本身是没有不正当性的，所以说由其取得方式的正当与否来决定利益性质的正当与否，否定了利益自身的独立性质，因此提出，不确定利益不应认定为不正当利益。然而，虽然不确定利益本身应该说并非不正当利益，但通过不正当的手段取得这种不确定利益的，不仅侵犯了国家公职人员的职务不可收买性，而且还损害了其他公民的合法权益，对之不以行贿罪论处显然不妥，于是提出对不确定利益的认定，应该换化为通过对其获得的手段的认定来判断。我本人也赞同这种观点。我们在看待一个问题时，有时应该从局部来看，化整为零，但有时也应该从整体来看，全面地来看，对于认定不正当利益这个问题，看问题的的角度也是很重要的，如果一味地强调不确定利益的独立性，很可能将走入死胡同当中，对一个明显给社会造成危害的行为，无法惩罚；如果我们此时换一个角度，从全面的、整体的角度来看，这个问题就迎刃而解了，从整体来看，通过不正当手段获得不确定利益，必然侵犯其他与之有同等资格取得这种利益的主体的合法权利，另外，这种不正当手段，还侵犯了国家工作人员工作的廉洁性和不或收受性，如果不惩罚，可能会导致更多的贿赂风的滋长，唯有对之加以处罚，才能从源头上杜绝贿赂行为的发生，在目前加大反贿赂力度，深入反腐败斗争的情况下，这样的认定无疑是合情合理的。

　　结合本案来看，王某某从申请到获得批准这个阶段内，做为“菜蓝子”工程的沙头角农产品批发市场这个项目显然是正当的、合法的，在王某某第一次合法地申请批地时，这个利益也是正当的，当然对他们而言，是否能得到批地是不确定的，这个利益也就成为了不确定利益；可是当王某某在没有得到批地的情况下，由咨询公司出面行贿获得所需要的批地时，这个不确定的利益也就相应地成为了不正当利益，具体说，如果在没有获得批地后，王某某没有再利用行贿这种手段，那么这块地对他们来说，一直是不确定利益，是有可能成为其合法利益的。或者说，在他们的行贿行为完成之前，如果这块地已经按正常程序批下来的话，这个利益还应做为正当利益。而在本案中，王某某得到的这块批地是在庞某某已经受贿的前提下获得的，所以说，这个利益应认定为不正当利益。因此，在王某某行贿一案中，由于对不正当利益的确认，那么其行贿罪也可以得以认定了。

　　笔者仅结合自己参与办理的案件说明在认定贿赂犯罪时的几个问题，当然困扰我的问题不可能是只有这几个，略提出这些笔者以为还算是比较重要的，与大家共同商讨，望大家指正。

　　深圳市盐田区人民检察院·王冬