一、主要案情

    被告人傅某，男，23岁，系南方证券公司北京分公司学院南路证券交易营业部（国有单位）咨询员。

    1.被告人傅某利用在南方证券公司北京分公司学院南路证券交易营业部工作的便利，通过查询，得知本营业部客户张辉的账户相关情况。2002年2月间，傅某伙同黄某（另案处理）伪造了姓名为“张辉”的居民身份证，傅某指使黄某持伪造的居民身份证以“张辉”的名义在中国工商银行北京分行皂君庙储存所开立账户，并指使黄某持伪造的居民身份证、冒充事主张辉在南方证券有限公司北京分公司学院南路证券交易营业部资金柜台变更了张辉的证券交易资金帐户操作密码，黄某从该帐户中取出一张人民币15万元的转帐支票交予傅某，后傅某以电话转款的方式将该营业部证券交易资金帐户中张辉帐户内的人民币20万元转至黄某冒名开立的银行帐户，傅某又指使他人将该款取出。傅某给付黄某好处费人民币1万元。后傅某得知其指使他人取款时留有亲属的居民身份证号码内容，恐罪行败露，遂将人民币15万元的转帐支票及人民币20万元转存回营业部证券交易资金账户。

    2.被告人傅某利用其在南方证券有限公司北京分公司学院南路证券交易营业部工作的便利，通过查询，得知本营业部客户邱某某、李某某的账户相关情况。2000年3月间，傅某指使被告人黄某，分别以“邱某某”、“李某某”的名义在中国工商银行储蓄所开立帐户，傅某盗用本营业部资金柜台操作员的工号密码，在营业部电脑中，采用密码清零的手段，删改客户邱某某、李某某的证券交易资金帐户操作密码，后将该帐户中的人民币49万元转入黄某冒名开立的银行帐户。后傅某取出人民币20万元交予其父偿还债务，余款人民币29万元被公安机关冻结。

    二、分歧意见

    第一种意见认为，被告人傅某傅某利用职务之便，了解客户信息，或是伪造客户身份证，或是利用同事密码进入公司电脑系统，将客户的帐户密码删改，后将客户巨额资金划走占为己，其行为构成贪污罪。

    第二种意见认为，被告人傅某实施犯罪时所利用的均是工作之便，而不是职务之便，故其行为不构成贪污罪。对第一起事实应认定为诈骗罪，对第二起事实应认定为盗窃罪，且均系犯罪既遂。

    第三种意见认为，对两起事实分别定性为诈骗罪及盗窃罪不持异议。但认为在诈骗事实中，被告人傅某恐罪行败露，将人民币15万元的转帐支票及人民币20万元转存回营业部证券交易资金账户的行为，应认定为犯罪中止。
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    三、评析意见

    本案是一起发生在金融机构中的犯罪案件。由于被告人傅某利用了计算机作为作案工具，且两次作案的手段又有所不同，因此，对他的行为究竟应如何定性，就存在很大的争议。

    我们认为，本案涉及盗窃罪、诈骗罪与贪污罪的区分，以及盗窃罪与诈骗罪的区分。搞清这些罪的界限，才能准确对傅某的行为定性。

    （一）傅某的行为不构成贪污罪

    盗窃罪、诈骗罪与以盗窃、诈骗手段实施的贪污罪的区别主要在于两点：一是主体不同。盗窃罪、诈骗罪的主体是一般主体，而贪污罪的主体是特殊主体，只有国家工作人员及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员才能构成。二是客观方面不同。盗窃罪、诈骗罪的行为人在实施犯罪时，没有利用职务上的便利，而以盗窃、诈骗手段实施的贪污罪的行为人在实施犯罪时，却利用了职务上的便利。所谓利用职务上的便利，是指行为人利用其职务范围内主管、管理、经手财物的便利条件，而不是利用工作上的便利条件。在实践中把握住了上述两点，就能将盗窃罪、诈骗罪与以盗窃、诈骗手段实施的贪污罪区分开来。

    我们认为，对于金融机构等单位内部在业务上无合法操作计算机权力的人员，利用熟悉单位情况，有机会接触计算机的方便，非法操作计算机进行占有单位所属或所管的财物的，应当以盗窃罪或者诈骗罪处理，而不能定贪污罪（或职务侵占罪）。被告人傅某的行为之所以不构成贪污罪，主要理由就是，其实施犯罪时没有利用职务上的便利。傅某系证券公司的咨询员，负责解答客户的问题，其职责范围中不包括删改客户密码的权限。傅某在第一起事实中，是通过伪造客户身份证，冒充客户变更了密码，在第二起事实中，是通过盗用营业部资金柜台操作员的工号密码，变更了客户密码，通过这两种手段，进而将客户的资金划走占有。据此可以看出，傅某变更客户密码实际上是利用了能够接触营业部计算机的工作之便，而非其职务上的便利，故其行为不构成贪污罪。

    （二）对傅某实施的两起犯罪，应根据作案手段的不同，分别认定为诈骗罪、盗窃罪

    既然傅某的行为不构成贪污罪，那么，就可以考虑定盗窃罪或者诈骗罪。这又涉及到盗窃罪与诈骗罪的区分。盗窃罪是采取秘密窃取的手段将公私财物据为己有，而诈骗罪是采取虚构事实、隐瞒真相的手段，使公私财物的所有者或者占有者产生错觉，仿佛自愿地将财物交付给诈骗行为人。区分两罪的关键在于取得财物的方式，如果取得财物是秘密窃取的，即使在盗窃前后采取了一些欺骗手段掩饰其盗窃犯罪，也不影响其盗窃罪的成立。如有的行为人使用欺骗手段进现场后盗窃财物，有的将财物所有人或持有人偏离现场后乘机窃取财物，有的围绕窃取财物而施展了某些欺骗伎俩，但都属于秘密窃取。j
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    对本案的正确定性，还有赖于对客户交易密码的认识。根据规定，客户在证券公司开户时，必须要有交易密码。客户在每次交易前，只有输入密码后，才能进入帐户，进行证券交易。也就是说，客户是通过交易密码来对自己的帐户进行控制，一旦交易密码泄露，他人就可以凭借交易密码而获得对帐户的控制权，进而处置帐户内的资金。被告人傅某通过非法变更客户交易密码，实际上已经取得了对客户帐户的控制，同时也意味着其取得了支配客户帐户内资金的权利。由于傅某获知客户交易密码的手段不同，因此，对其实施的两起犯罪行为的定性也就不同。

    在第一起事实中，傅某伙同黄某使用伪造的客户张辉的身份证，冒充张辉到证券营业部申请变更交易密码，证券营业部陷于错误认识，致使傅某、黄某控制了张辉的帐户，如前所述，控制了证券交易密码，就意味着可以任意处置帐户内的资金。由于傅某是采取诈骗的手段变更的交易密码，因此，对第一起事实应认定为诈骗罪。

    在第二起事实中，傅某是采取了盗用本营业部资金柜台操作员的工号密码，进入营业部计算机系统，变更客户交易密码的手段，实施了非法划款的行为。这种作案手段在金融单位中已屡屡出现。在使用计算机处理存款业务的金融机构中，每一柜台的计算机操作终端的操作员都有自己的柜员号，即工号密码。在进行业务操作时，必须要输入自己的工号密码。在没有工号密码的情况下，其他人不可能访问或者修改客户的资料。但是，通常情况下操作员之间的工号密码保密性不强，在工作中容易被同事知晓。本案傅某就是利用自己对工作环境的熟悉，盗用了操作员的工号密码，进入计算机系统，变更了客户的证券交易密码。也就是说，他是通过秘密窃取的手段变更交易密码的，因此，对第二起事实应认定为盗窃罪。需要指出的是，虽然从表面上看，傅某划走的是客户的资金，但由于客户的资金是存在证券营业部的，根据刑法第91条“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的规定，对这些资金应认定为归证券营业部所有，由此，傅某实施的该起盗窃事实也应认定为盗窃金融机构。根据刑法第264条的规定，盗窃金融机构，数额特别巨大的，应处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

    （三）傅某将15万元转帐支票和20万元转存回营业部证券交易资金帐户的行为，系犯罪既遂后的退赃行为，而非犯罪中止
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    在诈骗犯罪中，傅某基于非法占有的目的，将证券交易营业部客户张辉的15万元转帐支票和20万元划出，致使营业部对这些资金失去控制，自己实际占有，其骗取钱款的过程已经全部实施完毕，他后来又存回骗取的钱款是基于掩盖罪行，属退赃。而非在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪中止。

    四、处理结果

    检察机关以傅某涉嫌盗窃罪（盗窃金融机构）、诈骗罪提起公诉，法院以盗窃罪判处其无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以诈骗罪判处其有期徒刑6年，并处罚金5万元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。