「案情」

    被告人：杨文，男，34岁，湖南省岳阳市人，原系中国银行岳阳市岳阳楼支行职员，住该行南湖家属区第2栋1单元2楼。1998年1月25日因本案被逮捕。

    1996年5月至1997年10月间，被告人杨文以牟利为目的，利用其在中国银行岳阳市岳阳楼支行东茅岭分理处任主管会计的职务之便，经中间人撮合，与用资人互相串通，采取吸收客户资金不入帐的“体外循环”手段，将资金借给用资人，并由用资人当即返给出资人高额利息差。被告人杨文用这种方法先后作案7次，将中国农业银行湖北省蒲圻市支行（以下简称蒲圻农行）、湖南省棉麻企业股份有限公司（以下简称省棉麻公司）、湖南省衡阳县南岳镇信用社、南岳区独秀信用社、湖南省青少年基金会等单位共2500万元的存款不入银行帐，非法借给湖北省武汉市谭氏发展有限公司（以下简称谭氏公司）和岳阳市恒昌置业有限公司（以下简称恒昌公司）使用。由于用资人在资金使用期限届满后大部分资金不能如期归还，以致案发时尚有2200万元资金没有收回，经追缴赃款赃物折抵后，仍有1300余万元无法收回，给国家造成特别重大损失。具体事实如下：

    1.1996年3月，在中国银行岳阳楼支行东茅岭分理处（以下简称东茅岭分理处）担任主管会计的被告人杨文，经他人介绍认识了谭氏公司董事长谭志军、总经理黎积正（均在逃）等人。谭志军等人想从外融资到谭氏公司，遂找到被告人杨文。经商定：由谭氏公司负责从外地将资金组织到东茅岭分理处后，由杨文采取存款不入银行帐，将资金全部借给谭氏公司。同年5月，谭志军等人通过资金贩子喻景作中介结识了蒲圻农行的职员王德志等人。通过喻景撮合，蒲圻农行与谭氏公司最终议定由谭氏公司出面从蒲圻农行引资300万元存入东茅岭分理处，再由被告人杨文将引存资金借给谭氏公司，定期1年；谭氏公司则按约定24％的年利息，在借款当天即付利差（即24％的约定利息与国家正常银行存款年利息之差）给蒲圻农行；此外谭氏公司按引资额的2％付给喻景中介费，这样谭氏公司应付的利息就达26％。5月24日，蒲圻农行将300万元用“王德志”的名字以活期形式存入东茅岭分理处。被告人杨文在东茅岭分理处代办员李英华（在逃）的配合下，按蒲圻农行的要求以“王德志”等七个户名，在柜台上打印了总额为300万元、定期一年、年利率为7.65％的七张存单（系第一联即客户联），并将这七张存单（客户联）均盖上银行有效印章后交给蒲圻农行。同时，被告人杨文将这七张存单的第二联（系留底联）分别以“杨媚”等七个化名作为存款客户，打印金额为10元至20元记入银行帐。这样，虽然蒲圻农行拿走的存单金额是300万元，但其所持存单的底联在银行帐上只体现几十元，从而规避了银行有关的记帐制度。尔后，被告人杨文以谭氏公司的名义将40万元作为利差当即付给蒲圻农行。至7月底，谭氏公司从杨文处陆续取走240余万元资金。在办理蒲圻农行借款的过程中，谭氏公司送给杨文2000元。另外，杨文利用控制存折之便，自5月29日至7月24日从存折上取款9次，共计2.8万元，用于自己个人开支。
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    2.1997年3月，谭氏公司的谭志军等人又找到被告人杨文，要杨继续帮助其公司融资借款，杨表示同意。谭氏公司通过中介人找到省棉麻公司。经双方洽谈，确定省棉麻公司融资200万元，年利率为17％，资金到帐后谭氏公司马上将利差返回，由岳阳楼支行在存单上背书。谭氏公司将协商结果告之被告人杨文。因考虑到要在存单上背书，杨文以3000元的价格请一个体刻章贩伪造了一枚中国银行岳阳楼支行行政公章备用。4月2日，省棉麻公司财务部长贾奕到达岳阳将200万元转入东茅岭分理处。被告人杨文当即付给省棉麻公司利差17万余元。尔后，杨以“胡晓倩”之化名存入50元后，打印在存单底联上并入银行帐，接着在套取的存单第一联上打上“贾奕”的客户名和200万元的存款金额，并加盖银行业务公章和本人私章。因省棉麻公司要求在存单上背书，于是被告杨文背着省棉麻公司人员在存单上背书：“此存单定期一年，不得提前支取，挂失或抵押，到期我行保证支付。”并加盖事先准备好的伪造的银行行政公章后，将存单交给省棉麻公司人员。4月14日，被告人杨文将其中的50万元借给谭氏公司，其余款项挂在恒昌公司的帐上。

    3.1997年5月，被告人杨文多次要求谭氏公司尽快偿还蒲圻农行300万元资金，谭志军明确表示该公司目前无资金偿还，但谭提出可再从外地引资来偿还，杨文表示同意。谭氏公司通过被告人杨文找到中介人姜三生，要姜帮助联系引资，姜即找到省棉麻公司，省棉麻公司提出了以前相同的条件，谭氏公司同意按资金年利率的22％接受。5月23日省棉麻公司将200万元以“李代湘”之名汇至东茅岭分理处。随后，被告人杨文以“戚民茵”之化名存入100元后套取存单客户联，以“李代湘”之名打印200万元金额，伪造背书后连同18万元利差交给省棉麻公司。被告人杨文考虑到省棉麻公司的融资款不足以偿还蒲圻农行的资金，于是找到恒昌公司董事长董华湘，要从其公司帐户上取款为谭氏公司还贷（因为在此之前，杨文采取“体外循环”的方式将400万元资金借给恒昌公司，以下详述）。同日，被告人杨文将上述200万元转入恒昌公司帐户。5月27日，杨文从恒昌公司帐户上下帐330万元，为谭氏公司兑付了蒲圻农行到期存款的本息327.54万元。

    4.1997年3月，恒昌公司董事长董华湘找到被告人杨文，要其帮助从银行贷款。杨提出要董先将资金引存到其所在的东茅岭分理处。3月18日被告人杨文私自以东茅岭分理处的名义向恒昌公司出具了一份《引资接收证》。4月，董华湘及被告人杨文通过中介人与湖南省衡阳县南岳区南岳镇信用社、南岳区独秀信用合作社商定：由两信用社各融资150万元（共300万元）到东茅岭分理处，定期一年，由杨文将此300万元资金借贷给恒昌公司使用；恒昌公司承担24％的年利率。5月1日，南岳镇、独秀两信用社将300万元转至东茅岭分理处。当日，被告人杨文向两信用社各出具了一张金额均为150万元、定期一年的存单，并返利差32.64万元给两信用社。杨文将这两张存单的对应第二联（留底联）分别只打印50元和100元存入银行。5月7日，被告人杨文将资金全部借给恒昌公司。
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    5.1997年5月，恒昌公司董事长董华湘通过中介人与省棉麻公司联系融资的事情，经双方商定由省棉麻公司出资100万元，年利率为17％。董华湘将商谈结果告之被告人杨文，杨文同意按以前的方式办理。5月20日，省棉麻公司贾奕等人将100万元资金转存东茅岭分理处。被告人杨文以“杨丽”的化名填写存款凭条后存入100元，打印在存单第二联（留底联）入银行帐，在套出的存单第一联（客户联）上打上“贾奕”的客户名和100万元的存款金额，并加盖银行有关印章，接着在存单上背书，盖上伪造的银行行政公章后交给省棉麻公司人员。杨文将此100万元转入恒昌公司帐户后，将9.53万元作为利差交给省棉麻公司。

    6.1997年7月，恒昌公司董事长董华湘经中介人联系与湖南省青少年发展基金会（以下简称基金会）商定：由基金会融资给恒昌公司使用，恒昌公司按引资额的10.5％以捐款的形式给基金会。7月25日基金会将600万元汇至岳阳。被告人杨文以“王中波”之化名存入300元套取存款存单的客户联，伪造600万元定期存单，并与董华湘一起伪造背书后，将存单交给基金会有关人员。同时，董华湘按照约定以捐款的名义返给基金会63万元。尔后，被告人杨文将300万元借给恒昌公司，余下300万元借给谭氏公司。

    7.1997年10月，被告人杨文伙同董华湘又从基金会引存资金800万元后，杨、董采取上述同样的“体外循环”方法，将800万元转入恒昌公司帐上。但被告人在未经董华湘同意的情况下，从恒昌公司帐上下帐100万元借给谭氏公司使用。

    被告人杨文在作案过程中，多次接受谭氏公司的邀请，到澳门、北京等地游玩，并得赃款3万余元。

    1997年12月5日，被告人杨文向中国银行岳阳市岳阳楼支行投案自首。

    案发后，全案共追回现金7893718.01元及部分物资。

    「审判」

    1999年4月25日，湖南省岳阳市岳阳楼区人民检察院以被告人杨文犯用帐外客户资金非法发放贷款罪，向岳阳市岳阳楼区人民法院提起公诉。起诉书认为，被告人杨文以牟利为目的，采取吸收客户资金不入帐的方式，将资金用于非法发放贷款，造成特别重大损失，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百八十七条的规定，构成用帐外客户资金非法发放贷款罪。案发后，被告人杨文有投案自首情节，应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定处理。
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    被告人杨文辩称，其在1997年10月1日以前的行为不构成犯罪。其辩护人辩称：（1）被告人杨文在1997年10月1日以前，将1700万元资金用于非法发放贷款的行为，是1997年《中华人民共和国刑法》颁布施行之前的行为，而当时的1979年《中华人民共和国刑法》及其他单行刑法均未将此类行为规定为犯罪。根据“法无明文规定不定罪”和“从旧兼从轻”的原则，不能认定被告人杨文非法发放这1700万元贷款的行为构成犯罪。（2）关于此类犯罪的“造成特别重大损失”的规定，目前没有明确的司法解释。故起诉书认定被告人杨文的行为“造成特别重大损失”没有充足的法律依据。（3）被告人杨文牟利的目的不明显。（4）被告人杨文之所以犯罪，同出资人与用资人恶意串通有很大的关系，且出资人有明显的过错。（5）被告人杨文案发后能投案自首，故请求法院对被告人杨文从轻或减轻处罚。

    岳阳市岳阳楼区人民法院经公开审理后认为，被告人杨文身为银行工作人员，无视国家金融管理法规，以牟利为目的，利用职权和工作便利，采取吸收客户资金不入帐的方式，将2500万元资金用于非法发放贷款，致使资金大部不能收回，造成特别重大损失，其行为已构成用帐外客户资金非法发放贷款罪。被告人杨文及其辩护人提出，被告人杨文在1997年10月1日以前非法发放1700万元贷款的行为不构成犯罪。经查，被告人杨文的犯罪行为属于连续犯罪，其行为已延续至1997年10月1日以后，应全部适用行为终了时的法律即1997年的《中华人民共和国刑法》。故其上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人杨文在1996年5月从蒲圻农行吸收的资金300万元，因到期后已经将本息如数偿还，未给蒲圻农行造成损失，对此可以不作犯罪认定。被告人杨文在作案过程中获得赃款3万余元，且多次接受用资方的邀请到外地游玩，其牟利的目的明显。直至案发，本案尚有2200万元的贷款未能收回，后以追缴的赃款赃物折抵，仍有1300余万元无法追回，显属损失特别重大。被告人案发后能自动投案，且能供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻处罚。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第一百八十七条第一款、第六十七条第一款、第五十六条第一款和第五十五条第一款的规定，于1999年12月3日作出刑事判决如下：

    被告人杨文犯用帐外客户资金非法发放贷款罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金十万元。

    宣判后，被告人杨文没有提出上诉，人民检察院也未提出抗诉。
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    「评析」

    本案的处理涉及以下几个问题：

    一、本案的罪名如何认定的问题根据有关的司法解释，《刑法》第一百八十七条的罪名为用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪。用帐客户资金非法拆借、发放贷款罪，是指银行或者其他金融机构的工作人员以牟利为目的，采取吸收客户资金不入帐的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失的行为。所谓吸收客户资金不入帐，是指违反金融管理法律、法规，把收管的客户存款资金不如实记入银行等金融机构的存款帐目上，或者根本不入帐、发放假存单，或者只记入一小部分，出具的存单、存折与所入帐的数目不符，然后将资金用于非法拆借、发放贷款从中牟利，即进行所谓的“体外循环”。此罪名属选择性罪名。那么何谓非法拆借，何谓非法发放贷款，这两种行为的具体表现形式是怎样的，目前尚无司法解释。根据有关的学理解释，非法拆借是指违反金融管理法律、法规，将所吸收的未入帐的客户资金按日计息短期借贷给他人；发放贷款是指将资金约定在一定时间内借给他人使用，到期收回本金和利息。本案被告人杨文将未入帐的客户资金约定在一年的期限内借贷给谭氏公司和恒昌公司使用，到期再收回本息，故法院把本案的罪名定为用帐外客户资金非法发放贷款罪是适当的。此外，用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪的构成必须以造成重大损失为必要条件，而关于此类犯罪有关“重大损失”、“特别重大损失”的具体数额标准，目前尚无司法解释。本案被告人杨文的行为最终给国家造成的经济损失达1300余万元，法院认定为“造成特别重大损失”也是适当的。

    二、本案能否以挪用公款定罪的问题用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪与挪用公款罪具有很多相似之处。但它与挪用公款罪仍有较大的区别。其主要区别之一是：本罪行为人将客户资金不记入银行帐户，用于非法拆借、发放贷款，必须与存款的客户相沟通，客户同意后，其行为才属于用帐外客户资金非法拆借、发放贷款。如果客户并未同意，或者根本不知情，行为人利用职务便利将客户资金（此时实际上已成为银行或者其他金融机构的资金）用于非法拆借、发放贷款，则属于挪用公款的行为。因为客户将资金通过银行或者其他金融机构的柜台存入，取得存款凭证，并无任何违法或过错行为，此笔资金不论吸收存款的行为人是否将其记入银行帐户，其本息都应该由该银行到期偿付。从本案看，被告人与用资人互相勾结、恶意串通的事实是明显的，那么客户（出资人）与被告人、用资人是否也存在串通的情况呢？我们认为是存在的。因为（1）本案几家客户明知自己所提供的资金的真正去向不是存入中国银行岳阳楼支行，而是通过银行借贷给恒昌公司和谭氏公司；（2）几家客户也明知自己所得的利息远远超过国家规定的银行正常贷款利息，而且超过部分是当即返还的，其中省青少年基金会的利息虽然是以捐款的形式体现的，但这只是以捐款的形式掩饰高额利差的返还。如果是真正意义上的存款，那么客户就应该直接到银行办理有关存款手续，不应通过中介人与用资人商谈押金、年利率、利率返回方式等具体事项；（3）客户要求被告人在存单上背书，正是考虑到为防止资金无法收回而由银行承担责任，从而规避自身的责任。这些均说明本案的客户（出资人）对融资的结果是明知的、同意的。所以本案被告人的行为不是挪用公款，而是用帐外客户资金非法发放贷款。
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    三、本案的法律适用问题本案被告人杨文用帐外客户资金非法发放贷款的行为，主要发生在1996年5月至1997年7月期间，共作案6次，涉案金额1700万元，当时的《刑法》（即1979年《刑法》）和单行刑事法律对此类行为均未规定为犯罪。1997年《刑法》将此类行为规定为犯罪，在此《刑法》生效之后（即1997年10月1日之后）被告人只作案1次，涉案金额800万元。为此，杨文及其辩护人均提出，被告人杨文在1997年10月1日以前将1700万元资金用于非法贷款的行为不构成犯罪。我们认为这种辩解和辩护意见不能成立。这是因为杨文的行为属于连续犯罪，而连续犯在刑法效力的适用上有其特定的要求。所谓连续犯，就是基于同一的犯罪故意，连续实施数个独立成罪的行为，触犯同一罪名的一种犯罪形态。连续犯在本质上是数罪，因具有连续关系而在刑法上以一罪论，不实行数罪并罚，但在裁判上从重处罚。正因为刑法把连续犯罪作为一个整体看待，当连续犯的一部分犯罪在旧法时期实行，另一部分犯罪在新法时期实行时，均应按其行为终了时的法律（即新法）定罪处刑。本案被告人杨文在1996年3月至1997年10月期间，基于同一的犯罪故意，连续7次用帐外客户资金非法发放贷款，触犯了同一罪名。其中，除第一次因贷款已按期归还，未造成重损失，依法可以不以犯罪论处外，其余六次均可独立成罪。因此，杨文的行为属于连续犯罪，按照上述对连续犯的处理原则，其在1997年10月1日以前及以后实施的行为均应统一依照1997年《刑法》的规定定罪处刑