用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪是1997年刑法新增设的罪名，1979年刑法和全国人大常委会1995年《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》均没有规定此罪名。从1997年刑法实施后的司法实践看，银行或者其他金融机构及其工作人员用账外客户资金非法拆借、发放贷款的案件时有发生，在司法实践中如何理解和适用本罪有争论。本文拟对当前争论较大的本罪客观和主观方面的认定、罪与非罪以及此罪与彼罪如何区分作一探讨。
一、本罪客观方面的认定
本罪的客观方面与破坏金融管理秩序这一类当中的其他罪相比，有其独有的特征。一是本罪是典型的“双行为犯”。刑法第187条规定：银行或者其他金融机构的工作人员，以牟利为目的，采取吸收客户资金不入账的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金（单位犯罪条款略）。由此条款可见，本罪包括两个客观方面。一是吸收客户资金不入账和非法拆借、发放贷款，这两个行为必须同时具备。二是客观上遭受重大损失。
1、吸收客户资金的认定。依刑法第187条的规定，本罪的资金应该是吸收的客户资金，而不能是银行或其他金融机构本身拥有的其他项目资金或以其他途径收益的资金。
2、不入账的认定。对不入账的方式，国务院1999年2月22日发布的《金融违法行为处罚办法》第11条第1、2款对此作了明确规定：（一）办理存款、贷款等业务不按照会计制度记账、登记，或者不在会计报表中反映；（二）将存款与贷款等不同业务在同一账户内扎差处理。
3、非法拆借、发放贷款的认定。对于什么是非法拆借，《金融违法行为处罚办法》第17条作了明确规定：（一）拆借资金超过最高限额；（二）拆借资金超过最长期限；（三）不具有同业拆借业务资格而从事同业拆借业务；（四）在全国统一同业拆借网络之外从事同业拆借业务；（五）违反中国人民银行规定的其他拆借行为。对于什么是非法发放贷款，《金融违法行为处罚办法》第16条也作了明确规定：（一）向关系人发放信用贷款；（二）向关系人发放担保贷款的条件优于其他借款的条件；（三）违反规定提高或降低利率以及采用其他不正当手段发放贷款；（四）违反中国人民银行规定的其他贷款行为。
4、重大损失的认定。刑法第187条明确要求行为主体客观上还需造成重大损失方可构成本罪，这是本罪将危害结果大小作为罪与非罪的规定。对于何为损失，人们有争论，通常认为包括行为人非法拆借、发放贷款的资金未能收回的部分，银行等金融机构向客户支付的利息，银行等金融机构为追讨被非法拆借、发放资金而支出的费用。对于多大数额定为重大损失，法律无明文规定。2001年最高人民法院印发了法（2001）3号《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，文件规定：对于银行或者其他金融机构工作人员以牟利为目的，采取吸收客户资金不入账的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成50至100万元以上损失的，可以认定为“造成重大损失”；造成300至500万元以上损失的，可以认定为“造成特别重大损失”。对于单位实施用账外客户资金非法拆借、发放贷款，造成损失构成犯罪的数额标准，可按个人实施上述犯罪的数额标准2至4倍掌握。应该说此文件规定是比较恰当的。
二、本罪主观方面的认定
1、本罪的主观特征。对本罪的主观特征理论界争议较大，观点互不相同，有：⑴故意说，并且以牟利为目的；⑵有过失说，认为本罪主观方面只能是过失心理；⑶有复合罪过说，认为本罪主观上既可能是过失也可能是间接故意。
笔者个人认为，本罪主观上只能是直接故意。刑法第187条明确规定本罪要求行为主体“以牟利为目的”，这是本罪的犯罪目的。按照刑法基本理论，犯罪目的只存在于直接故意犯罪之中。行为主体在实施行为时，对其行为的违法性是早已有认识的，而作为间接故意犯罪，危害结果的发生不是行为人追求的结果，因此间接故意犯罪不存在犯罪目的。过失犯罪行为主体的主观方面只能是过失，更无目的之说。
2、对“牟利”的认定。此处的“牟利” 应理解为为谋取用账外客户资金非法拆借、发放贷款所产生的非法收益，如利息、差价等。一般不包括用款人为所得贷款而支付的回扣、手续费或者其他财物。对于银行或者其他金融机构的工作人员利用职务便利，用账外资金非法拆借、发放贷款、索取用款人的财物，或者非法收受其他财物，收取回扣、手续费等，数额较大的，以受贿论处。
三、认定本罪在审判实践中需要注意的问题
1、罪与非罪的界限
本罪是否构成，应从犯罪的构成要件去把握，这里需强调的是：⑴主体必须是银行或者其他金融机构及其工作人员，否则不构成本罪。⑵必须具有牟取利益的目的。如果没有以牟利为目的，拆借的资金仅作为金融业务的临时周转，则不构成犯罪。⑶犯罪手段是采取吸收客户资金不入账的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款。在此，应当明确两点，一是银行或其他金融机构的工作人员用账外客户资金非法拆借、发放贷款，是否利用了本人的职务便利，不影响本罪的成立。二是吸收行为的不法性不影响本罪的构成。如前所述，本罪的实施行为是双为行为，行为主体吸收资金只是非法拆借、发放贷款的基础和前提，是完成本罪不可缺少的行为，因此行为主体将非法吸收的资金不入账，用于非法拆借、发放贷款的。二者构成牵连关系，应按牵连犯从一重罪而断。
2、用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪与挪用公款罪的界限
本罪与挪用公款罪十分相似，但从犯罪构成上仍有明显的不同。首先从犯罪主体上不完全相同。两罪主体虽然是特殊主体，但前者可以由单位或自然人构成，后者只能由自然人构成；前者自然人作为犯罪主体时，只能由银行或其他金融机构的工作人员构成；而后者可以由任何单位中的国家工作人员构成。二是二者都是故意犯罪，但前者要求必须以牟利为目的，行为人追求的是金钱物质利益；而后者的犯罪目的是将公款挪作私用，具体用途是否具有牟利性不影响本罪的构成。三是前者侵犯的是国家金融和贷款管理制度；后者侵犯的则是公款的使用权。四是使用人不同，前者用账外客户资金非法拆借、发放贷款，使用人可以是任何人、单位；而后者的公款使用人员只能是个人，如果单位使用，则必须是以个人名义将公款供其他单位使用，或者个人决定将公款供其他单位使用，谋取个人利益。
犯罪行为人将客户资金不记入国有银行账户，用于非法拆借、发放贷款，必须与存款的客户相沟通，客户同意后其行为才属于用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪。如果客户并未同意，或者根本不知情，行为人利用职务之便违背客户意愿将客户资金用于非法拆借、发放贷款的行为，则属于挪用公款的行为。是否如此？在司法实践中争论较大，笔者认为这一观点是正确的。理由是对于金融机构工作人员来讲，如果事先没有与客户沟通，客户不知道其存款没有记入金融机构的法定账户，那么金融机构工作人员的行为代表着金融机构，无论被非法拆借、发放贷款的资金能否收回，根据最高人民法院1997年12月13日颁发的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第6条的有关规定，金融机构须承担相应的民事法律责任。因客户无过错，没有与犯罪行为人存在共同的故意行为，故客户不应承担损失。金融机构工作人员用于非法拆借、发放贷款的资金实际上是金融机构的资金。在此情况下金融机构工作人员以牟利为目的，将客户资金用于非法拆借、发放贷款的行为既侵犯了国家金融和存贷款管理制度，又同时侵犯了银行国有资产的使用权，即既侵犯了用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪所保护的客体，又侵犯了挪用公款罪所保护的客体，这样使得二者存在竞合关系，应从一重罪处断。由于挪用公款罪的法定刑重于用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪的法定刑，因而应以挪用公款罪处罚。
若银行或者其他金融机构的工作人员与客户相沟通，将没有入本单位存款账的客户资金用于拆借，发放贷款，尽管此笔资金，对于客户来讲可能是私款，也可能是客户挪用本单位的公款，但对银行或者其他金融机构的工作人员来讲，账外资金不是严格意义上的公款。行为人的犯罪是在利用本单位的存贷职能，而客户愿冒风险将自己的资金用作拆借、发放贷款，二人共同从中牟利的前提下形成的犯罪。金融机构工作人员的行为不能视为金融机构的行为，金融机构不承担民事责任。若造成了客户资金不能收回的损失，其后果只能由金融机构工作人员和存款客户共同承担，在此造成重大损失的行为人侵犯的客体是国家金融和贷款管理制度而非银行或者金融机构的公款使用权，应当以用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪追究金融机构工作人员的刑事责任。
参考书目：
⑴张志勇：《用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪的认定》最高人民法院机关刊《人民司法》2000年第10期
⑵侯国云、白岫著：《新刑法疑难问题解析与适用》 中国检察院出版社1998年版
⑶马克昌主编：《经济犯罪新论》武汉大学出版社1998年版
⑷陈兴良著：《刑法适用总论》 法律出版社1998年版
胡晓萍 丁福生
