上海市对外服务有限公司、黄XX与上海YYY服装贸易有限公司追索劳动报酬纠纷二审民事判决书
上诉人（原审原告）上海市对外服务有限公司。
法定代表人李栋。
委托代理人汪敏敏。
委托代理人施。
上诉人（原审被告）黄XX。
委托代理人张超，上海丰兆律师事务所律师。
委托代理人马丽君，上海丰兆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海YYY服装贸易有限公司。
法定代表人NIRMALKUMARBANTHIA。
委托代理人师艺文，上海乐川律师事务所律师。
委托代理人万晓芳，上海乐川律师事务所律师。
审理经过
上诉人上海市对外服务有限公司（以下简称上海外服公司）、上诉人黄XX因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2013）黄浦民一（民）初字第4501号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海外服公司的委托代理人汪敏敏，上诉人黄XX的委托代理人马丽君，被上诉人上海YYY服装贸易有限公司（以下简称YYY服装公司）的委托代理人师艺文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明
原审法院经审理查明，2007年4月，上海外服公司与黄XX签署一年期的聘用合同，约定合同期限至2008年3月31日止，黄XX至YYY服装公司工作。2008年4月，上海外服公司与黄XX签署二年期劳动合同及派遣协议，约定合同期限至2010年3月31日止，黄XX在YYY服装公司的QC岗位任职。2010年4月、2012年4月，上海外服公司与黄XX先后签署二年期的劳动合同及派遣协议，约定最后的合同期限至2014年3月31日止，黄XX的岗位依然是YYY服装公司的QC，月薪人民币（以下币种除特别说明外均为人民币）2，140元。黄XX任职期间，由YYY服装公司直接支付工资。黄XX离职前月均工资为5，000元。
2013年3月31日，YYY服装公司向上海外服公司发出“派遣员工退回通知书”，载明：经我司决定，2013年3月31日将贵部所派员工黄XX退回贵公司，理由如下：严重失职、营私舞弊、给公司造成重大损害。随该“通知书”并附有辞退信、警告信5封。4月初，黄XX收到用工单位的辞退信等函件，载明：在2012年11月－2013年2月10日期间，你为公司品控部门员工，不履行工作职责，不发现、在职不作为，给公司造成无法估量的名誉损失和巨额的财产损失，给公司造成了毁灭性的打击，让公司直接面临倒闭关门的危机……共计损失高达438，160.86美金，相当于人民币280万元。经研究决定对你作出辞退。随函的“警告信”分别记载：①在2012年12月19日尾查时，因未履行品控人员职责，玩忽职守，不作为，将不合格产品出货，导致此货需在英国进行整烫修整，给公司造成重大经济损失（7，172.08美金）。如再犯同样错误，公司将予以辞退。特此警告！2013年2月4日。②在2013年1月14日尾查时，因未履行……导致此货需在英国进行整烫修整，给公司造成非常大的经济损失（3，777.40美金）。继上次问题后，又犯严重品质监控失职问题，你作为品控人员，在职却不作为，给公司再次造成严重损失。特此警告！2013年3月12日。③针对2013年1月29日尾查时，因未履行……给公司造成巨大的经济损失（3，963.90美金）。继上次品质问题后，又犯的一次严重品质监控失职问题。你作为......实属严重违章失职。特此警告！2013年3月12日。④针对2013年2月6日尾查时，因未履行……给公司造成巨大经济的损失（2，040.48美金）。继上次品质问题后，又犯的再一次严重品质监控失职问题。你作为......实属严重违章失职。特此警告！2013年2月26日。⑤针对2012年11月29日尾查时，此次由于严重失职、不作为，无质量监控意识，对德国客户系列大货未检出相关问题，货到德国，被勒令下架退货，退回中国，给公司造成巨额损失（421，208美金）……给公司造成毁灭性打击。如再此种行为继续，公司将无法生存。特此予以辞退。2013年3月20日。
2013年3月31日上海外服公司向黄XX发出“解除聘用关系证明”，记载：黄XX自2007年4月1日由我单位聘用，派往YYY服装公司，于2013年3月31日解除聘用关系。
2013年5月8日黄XX向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求上海外服公司支付解约赔偿金75，833元；要求YYY服装公司支付2011年4月－2013年3月期间休息日（87天）加班工资43，327.90元、2012年1月－2013年3月期间17天未休年假工资8，466.40元、2012年6月－9月期间的高温费800元。2013年6月26日该委作出闵劳人仲（2013）办字第2711号裁决书，裁决：YYY服装公司支付黄XX休息日加班工资3，862.07元、未休年假工资983.91元；上海外服公司支付黄XX解约赔偿金60，000元；对黄XX其他请求不予支持。上海外服公司对裁决不服，诉至原审法院，请求法院判令无需向黄XX支付解约赔偿金60，000元。
一审法院认为
原审法院认为，因用人单位作出辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。用人单位因劳动者严重违反公司规章制度而与劳动者解除劳动合同的，此举对劳动者而言，是一种较为严厉的处置，作为用人单位对此应当慎而又慎。
上海外服公司作为用人单位，应当充分举证证实黄XX存在严重失职、营私舞弊、给公司造成重大损害的事实。上海外服公司提供的证据有退回通知书、辞退信及警告信，其中退回通知书和辞退信，是用工单位YYY服装公司依据警告信的内容自拟的函件，它本身不是直接证实违纪事实的证据，因此，退回通知书和辞退信并不能证实黄XX违纪事实的存在。上海外服公司提供的5封警告信，均系对黄XX严重失职行为的文字描述，并无相关的证据予以佐证（没有所附照片显示的衣裤均由黄XX负责质检的证据，也没有这些产品被勒令下架或退货的证据，更没有这些产品已经给公司造成280万元损失的证据），且这些文字的描述并未得到黄XX的确认。YYY服装公司称每次出具警告信均向黄XX进行了送达，然YYY服装公司对此也未能提供证据，从警告信所署的时间看，最早发现黄XX不作为、不发现行为是在2012年11月29日，而它恰恰是YYY服装公司的最后一封警告信。为此，YYY服装公司所称的开具警告信后第一时间向黄XX送达的陈述，原审法院难以采信。YYY服装公司及上海外服公司仅凭图、文尚不足以证实黄XX的违纪事实，上海外服公司以黄XX违纪为由作出解约，没有事实依据，上海外服公司拒绝向黄XX支付解约赔偿金的请求，原审法院不予支持。
向劳动者支付解约赔偿金是用人单位（即上海外服公司）的法定义务。尽管黄XX离职前的月均工资为5，000元，但黄XX的每月报酬均由YYY服装公司发放，并没有证据证实外服公司知晓黄XX的实际收入情况，故外服公司需按与黄XX合同约定的工资标准2，140元／月为基数，向黄XX支付违法解约赔偿金。
对于仲裁委裁决的未休年假工资、加班工资等内容，黄XX、上海外服公司及YYY服装公司均无异议，原审法院亦予照准。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、八十七条之规定，作出判决：一、上海市对外服务有限公司于判决生效之日起五日内支付黄XX违法解约赔偿金人民币25，680元；二、上海YYY服装贸易有限公司于判决生效之日起五日内支付黄XX未休年假工资人民币983.91元；三、上海YYY服装贸易有限公司于判决生效之日起五日内支付黄XX休息日加班工资人民币3，862.07元。
原审判决后，上海外服公司、黄XX均不服，分别向本院提起上诉。
上诉人诉称
上海外服公司上诉称，黄XX在YYY服装公司从事质量控制工作，但其怠于履行职责，YYY服装公司以黄XX严重失职、营私舞弊、给公司造成重大损失为由，将黄XX退回上海外服公司，上海外服公司与黄XX解除劳动合同，有事实与法律依据，无需向黄XX支付违法解除劳动合同的赔偿金。上海外服公司同意原审判决第二项、第三项。请求二审法院撤销原审判决第一项，改判上海外服公司不支付黄XX违法解除劳动合同的赔偿金25，680元。
被上诉人辩称
黄XX辩称并上诉称，黄XX在YYY服装公司工作期间不存在严重失职、营私舞弊、给该公司造成严重损失的情形，YYY服装公司将其退回上海外服公司、上海外服公司与黄XX解除劳动合同缺乏依据，依法应当向其支付违法解除劳动合同的赔偿金。但黄XX认为，该赔偿金的计算基数应当以黄XX实际收入为准，即离职前月平均工资5，000元，而原审法院以黄XX与上海外服公司签订的劳动合同上约定的月工资2，140元作为计算基数，属适用法律有误。黄XX不同意上海外服公司的上诉请求以及原审判决第一项，同意原审判决第二项、第三项。请求二审法院驳回上海外服公司的上诉，依法撤销原审判决第一项，改判上海外服公司支付黄XX违法解除劳动合同的赔偿金60，000元。
针对黄XX的上诉请求，上海外服公司辩称，黄XX的工资由YYY服装公司直接发放，其月均工资是否系5，000元并不清楚，该公司与黄XX所签劳动合同约定月工资为2，140元，对此三方当事人均予以确认，故不同意黄XX的上诉请求。
YYY服装公司辩称，同意上海外服公司的上诉意见和辩称意见。同意原审判决第二项、第三项。
本院查明
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院审理期间，YYY服装公司称因公司濒临破产，故除了原审提交的辞退信、5份书面警告信外，不能提供证据证明黄XX的违纪事实。YYY服装公司亦不能确认黄XX离职前所在品质管理岗位有多少工作人员。上海外服公司认为黄XX的工资一直是由YYY服装公司直接发放，上海外服公司并不知晓也不认可黄XX离职前月平均工资为5，000元。黄XX确认其与上海外服公司在劳动合同上约定的月工资为2，140元，YYY服装公司亦认可该金额。但黄XX认为实际发放其工资的是YYY服装公司，月平均工资为5，000元。
本院认为
本院认为，当事人应当对其主张的事实或反驳对方主张的事实提供证据加以证明，没有证据或提供的证据不足以支持其主张的，应由负有举证义务的当事人承担举证不能的不利后果。YYY服装公司认为黄XX严重违反用人单位规章制度，将其退回上海外服公司，并提供辞退信和5份警告信作为证明。上海外服公司据此与黄XX解除劳动合同。而黄XX认为自己并不存在违反公司规章制度的行为。对此，本院认为，上述辞退信及警告信均系YYY服装公司单方制作，且5份警告信没有黄XX的签收记录，黄XX亦否认收到过，故YYY服装公司及上海外服公司应当对其主张的解除事由进行进一步的举证。但本院审理中，YYY服装公司明确表示不能对黄XX的违纪行为进行进一步的举证，据此本院认定YYY服装公司将黄XX退回上海外服公司、上海外服公司与黄XX解除劳动合同，缺乏事实及法律依据，根据法律规定，用人单位违法解除与劳动者的劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。原审判决上海外服公司支付黄XX违法解除劳动合同的赔偿金正确。至于违法解除劳动合同的赔偿金的计算基数，黄XX确认其工资系YYY服装公司发放，亦认可其与上海外服公司签订的劳动合同中约定月工资为2，140元。鉴于劳务派遣系一种劳动者与签订劳动合同的用人单位相分离、劳动者由实际受派遣单位管理和支配的用工制度，劳动者实际并不接受与其签订劳动合同的用人单位的管理和支配。故在黄XX没有证据证明上海外服公司知晓其月平均工资为5，000元的情况下，要求上海外服公司以黄XX实际工资作为违法解除劳动合同的赔偿金的计算基数，有违公平原则，且没有法律依据。原审法院依照双方劳动合同约定的月工资2，140元作为计算基数，判决上海外服公司支付黄XX违法解约赔偿金25，680元并无不当，本院予以维持。各方当事人均对原审判决主文第二项、第三项不持异议，本院一并予以维持。综上，上海外服公司、黄XX的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人上海市对外服务有限公司、上诉人黄XX各半负担。
本判决系终审判决。
审判人员
审判长茅维筠
代理审判员杨艳
代理审判员杨力
裁判日期
二〇一四年一月二十日
书记员
书记员吴艳妮
