【内容提要】嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪是法条竞合而并非想象竞合关系，应采用“从特兼从重”的原则加以处理。嫖宿幼女罪并非特权之罪或污名之罪。奸淫幼女型强奸罪侵犯的客体是幼女的身心健康与善良性风俗。现行的嫖宿幼女罪刑罚配置合理、适当。在废除嫖宿幼女罪之前，立法机关必须考虑民意的非理性、解释的前置性、刑法的有限性和刑法的稳定性等多种因素，切忌情绪化的立法擅动。四川邛崃市人民法院将嫖宿幼女行为认定为强奸罪的判决绝非“创新”，而是违背刑法罪刑法定原则的司法擅断。
【关键词】嫖宿幼女罪，奸淫幼女，强奸罪，法条竞合，立法稳定

　　2014年，四川邛崃市人民法院在国内首次将嫖宿幼女行为判决构成强奸罪。[1]对此，有些人认为这是一个具有巨大创新意义的判决。[2]其之所以认为是创新，实际上与长期以来一些学者及诸多民众对“嫖宿幼女罪”的强烈诟病和厌恶存在重大关联。很多学者及民众认为，“嫖宿幼女罪”的刑法规定是恶法。对此，最高人民法院相关负责人在2013年底也公开表态完全赞成废除嫖宿幼女罪。[3]2015年全国两会上，也有不少代表和委员提出要废除嫖宿幼女罪。2015年3月2日，全国人大代表孙晓梅指出：2014年以来，实践中嫖宿幼女罪已基本不再使用，全国人大正研究废除嫖宿幼女罪，嫖宿幼女罪似乎将寿终正寝。[4]然而，笔者认为，刑法中嫖宿幼女罪的现行规定并无太多不妥，也并非像有些人所说那样成为特权之罪或污名之罪。并且，从立法稳定性等角度看，刑法亦不可任意修改。因此，嫖宿幼女罪应该保留，立法上不能为了迎合“民意”而任性地予以废除，司法上亦应遵循罪刑法定原则严格予以适用。

一、现行刑法规定仍可保证嫖宿幼女案件量刑适当
　　从目前主张废除嫖宿幼女罪的理由看，对嫖宿幼女的被告人量刑偏轻是人们抨击该罪的重要原因。近年来，浙江永康、福建安溪、贵州习水、陕西略阳接连出现多起性侵幼女案件，最终大多被定性为“嫖宿幼女”。这些案件中的被告人一般只是被判处有期徒刑，没有被判处无期徒刑或更高刑罚。[5]民众认为如此判决势必轻纵了罪犯，而轻纵的根源在于立法上设置的刑罚过低。笔者认为，评判刑事司法是否公正或是否轻纵犯罪人，要在坚持罪刑法定原则、罪刑相适应原则的基础上，结合罪与罪之间的关系及具体刑罚的设置，从法律视角进行评价，不能脱离法律规定而单纯迎合所谓的“民意”加以判断。
　　（一）嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪存在法条竞合关系
　　关于嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪之间的关系，理论上存在不同看法。有学者认为两者之间存在法条竞合关系，也有学者认为应按照想象竞合关系来处理。笔者认为，两者之间存在法条竞合关系。
　　1.嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪并非想象竞合关系
　　有学者把嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪看成是想象竞合犯，认为嫖宿幼女的行为也符合奸淫幼女犯罪的构成要件，如果嫖宿幼女同时触犯奸淫幼女犯罪（尤其是致使幼女重伤、死亡的），属于想象竞合犯，从一重罪处罚。[6]笔者认为这种观点值得商榷。诚然，将嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪视为想象竞合犯似乎解决了量刑偏轻的问题，但仔细探究却存在更大的问题。因为照此观点，刑法中所有存在法条竞合关系的法条似乎均可以看作是想象竞合关系，法条竞合即是想象竞合，由此势必导致法条竞合丧失存在的空间。笔者认为，如果两罪之间的关系是恒定竞合，就没有必要将它们看成是想象竞合。为了区别法条竞合与想象竞合，有必要确定一个明确的界限，即存在包容关系的法条之间是法条竞合，应按照法条竞合原则处理，非包容关系的法条之间方存在想象竞合的可能。
　　当然，也有学者提出，区别法条竞合与想象竞合的一个方法是：看是否因为某一具体危害行为的出现才产生竞合。如果仅仅因某一具体危害行为的出现才使得两个法条所规定的罪名产生竞合，否则这两个法条根本无任何关联，可谓“老死不相往来”的，则为想象竞合关系。如用破坏性手段偷盗公共汽车关键零部件这一具体行为的出现，才使得《刑法》规定的盗窃罪（第264条）与破坏交通工具罪（第116条）有所关联，否则，《刑法》第264条与第116条这两个法条几乎没有任何包容或交叉关系。[7]笔者认为，这种认为法条竞合与想象竞合有区别的观点是合理的，但其论证依据却值得商榷。因为，无论是想象竞合抑或法条竞合，我们在实践中进行判断时都是因为有实际的行为发生才会考虑这两个法条是何种关系。如果没有实际行为存在，抽象地谈论两个法条之间的关系没有实际意义。如诈骗罪与合同诈骗罪存在法条竞合关系，但这种笼统的判断没有意义，只有在司法实践中发生了一个行为人采用以签订合同方式进行诈骗的行为，我们才会去考虑到底应认定为诈骗罪还是合同诈骗罪的问题。正如有学者所言，想象竞合是事实意义上的竞合，而法条竞合则是法律意义上的竞合。[8]可以说，在法条竞合中，行为才是两个法条之间的媒介，刑法上所有的法条都是以行为为支撑的。因此，从是否需要以行为为媒介的角度是无法区分法条竞合与想象竞合的。
　　应当看到，虽然法条竞合和想象竞合均存在竞合关系，但两者是有区别的。法条竞合中，两个法条之间存在包容关系，而想象竞合的两个罪名之间不存在包容关系。法条竞合的处断原则一般是特别法条优于普通法条，例外是重法条优于轻法条；而想象竞合犯则一律择一重罪处罚。如前所述，就嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪来说，其本身就存在一定的包容关系，属于法条竞合。因为奸淫幼女型强奸罪是指与不满14周岁的幼女发生性关系的行为，只要行为人明知对方是幼女而与其发生性关系，就构成奸淫幼女型强奸罪。而嫖宿幼女罪是指以金钱财物交易为基础而与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的区别仅仅在于后者属普通的奸淫幼女行为，而前者是存在交易关系的特殊的奸淫幼女行为。有无交易关系只是与幼女发生性关系的基础有所不同，而非否定了与幼女发生性关系的事实。根据我国刑法规定，只要行为人明知对方是幼女且与其发生性关系即可认为构成奸淫幼女型强奸罪。因此，嫖宿幼女罪的构成要件完全被奸淫幼女型强奸罪所包容，符合法条竞合关系，嫖宿幼女罪是特别法条，而奸淫幼女型强奸罪是普通法条。
　　2．对嫖宿幼女行为应适用“从特兼从重”原则处理
　　既然嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪存在法条竞合关系，那么，对嫖宿幼女行为的定罪应按照法条竞合的处断原则处理，即一般情况下优先适用特别法条，例外优先适用重法条。此问题的重点是何种情形下算“例外”而需要适用重法条。对此，刑法理论上一般认为，所谓的“例外”包含三种情况。一是法律明文规定按照重罪定罪量刑的情况。如《刑法》第149条第2款规定：“生产、销售本节第141条至第148条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”二是法律虽然没有明文规定按照普通条款定罪量刑，但对此也没作禁止性规定，而且按照特别法条定罪不能做到罪刑相适应时，应按照重法规定优于轻法的原则定罪量刑。三是如果普通法条中明确规定“本法另有规定的，依照规定”，则只能适用特别法条。如在过失致人死亡罪中，《刑法》第233条规定“本法另有规定的，依照规定”，则行为人在实施其他犯罪时过失致人死亡的，则一律以其他犯罪处理。[9]就嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪来说，《刑法》第360条第2款的嫖宿幼女罪并未作出“本法另有规定的，依照规定”的限定，也没有必须适用重法条的明确规定。对此，笔者认为，应该采用“从特兼从重”原则处理，即一般情形下，对于嫖宿幼女行为应按照嫖宿幼女罪定罪量刑，但当嫖宿幼女行为具有《刑法》第236条第3款规定之情形时，应以强奸罪定罪，并按照强奸罪的加重情节量刑。
　　另外，对于嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的轻重比较应依实际行为对应的情节加以判断。虽然两个罪名之间的轻重依照法定刑即可较为明确地加以判断，但有时也会发生争议，嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪就是一例。笔者认为，比较两个罪名之间的轻重须考虑以下三个因素。
　　第一，通常情形下，可参照我国刑法从旧兼从轻的溯及力处理原则。在溯及力的适用上，我国刑法采用的原则是从旧兼从轻。两个法条何为轻，比较的方法是，首先看法定最高刑的轻重，其次是法定最低刑的轻重，最后是具体适用的条件。虽然这种比较发生在新旧两个法律的两个法条之间，但其基本精神与法条竞合中的轻重比较是相同的。从此原理出发，比较嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪，首先须考察法定最高刑的轻重。强奸罪的法定最高刑是死刑，嫖宿幼女罪的法定最高刑是有期徒刑15年，前者明显重于后者，因此，一般情况下，我们认为奸淫幼女型强奸罪要重于嫖宿幼女罪。
　　第二，以具体罪行对应的量刑幅度来判断两罪的轻重。如前所述，虽然一般情况下奸淫幼女型强奸罪要重于嫖宿幼女罪，但如果实际发生的案件只是普通的嫖宿幼女行为，而并不存在致人重伤、死亡等强奸罪中的加重处罚情节，此时，嫖宿幼女罪一般来说就重于奸淫幼女型强奸罪。因为嫖宿幼女罪的法定最低刑是有期徒刑5年，而奸淫幼女型强奸罪的法定最低刑是有期徒刑3年。因此，笼统地判断两个罪名孰轻孰重，其实是不科学的，应根据具体罪行所对应的量刑幅度进行判断。
　　第三，在量刑幅度相同时应适用特别法条，即按照嫖宿幼女罪定罪。如两罪的法定刑幅度发生量刑重合，也应当适用特别法条。特别法条优于普通法条的原因是显而易见的，因为立法者在立法的时候，已经对一些特殊的情况专门通过特别法条进行了规定。如果行为人的行为越是符合特殊情况，就越和我们立法者的设计相接近，这个时候我们适用特殊法条就越符合罪刑法定原则的要求。另外，司法适用中对某个行为进行定性的时候，往往是先考虑特殊法条，才考虑一般法条。[10]在强奸罪的第一档量刑幅度中，其法定最低刑是3年，最高刑是10年；而嫖宿幼女罪的法定最低刑是5年，最高刑是15年。如果实际发生的案情所对应的量刑幅度在5年以上10年以下时，两罪的量刑就会发生完全重合的情况。在此情况下，应根据法条竞合的原则，按照特别法条优于普通法条处理，即认定为嫖宿幼女罪。
　　（二）嫖宿幼女罪的现行刑罚设置并无不当
　　我国《刑法》第360条第2款规定，嫖宿不满14周岁幼女的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。对此，有学者指出嫖宿幼女罪的刑罚畸轻，其认为，从刑法条文的规定上看，奸淫幼女型强奸罪比照一般强奸罪从重处罚，其法定最高刑可达到死刑；而嫖宿幼女罪的法定最高刑仅为15年有期徒刑。这表明虽同为受到特殊保护的幼女，但刑法对卖淫幼女的保护明显低于对一般幼女的保护，这是不平等的。[11]然而，笔者认为，立法者为一个犯罪配置法定刑必须遵循罪刑相适应原则。“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”[12]根据罪刑相适应原则的要求，一个罪名的法定刑设置须根据该种犯罪的社会危害程度大小而定。社会危害程度大，犯罪严重，应配置较重的法定刑；社会危害程度小，犯罪轻，则应配置较轻的法定刑。而判断一个行为社会危害程度的大小，不能仅仅考虑其所造成的危害结果和行为对象、主体身份等因素，还必须综合考虑行为手段、犯罪主体的主观恶性大小和其他一些因素。就嫖宿幼女罪而言，这种犯罪既侵犯了幼女的身心健康，又侵犯了社会善良的性风俗，其危害性是不言自明的。立法者没有将一般的卖淫嫖娼行为作为犯罪处理，而将嫖宿幼女行为予以人罪就充分考虑到了这种行为在对象上的特殊性。普通的嫖娼行为只是违法，而嫖宿幼女是犯罪，其实已是对这种行为的从重或加重处罚。如果再对嫖宿幼女罪设置更高的法定刑，则是再一次的从重或加重，这显然是不符合刑罚配置要求的。设立嫖宿幼女罪的初衷，不是与强奸罪相对应，而是与一般“不认为是犯罪”的嫖娼活动相对应。正如有学者所言，“如果嫖宿已满14岁的少女，不构成犯罪；但如果对象是不满14岁的幼女，要判5年以上，这本身已是一种重罚。加上考虑到嫖宿幼女一般发生在地下非法性交易场所，并且不使用暴力、胁迫、麻醉、引诱等手段，因此当时认为定性为‘嫖宿幼女’，比‘强奸罪’更确切一些”。[13]
　　比较嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪，虽然两者之间存在法条竞合关系，但两罪仍存在较大差别。一是奸淫幼女型强奸罪除幼女本身同意这种情况外，还存在大量的使用暴力、胁迫、欺骗等手段强行与幼女发生性关系的情况，而在嫖宿幼女罪中不存在强行发生性关系的情形。行为手段上激烈程度的差异，必然要求两罪在法定刑配置上有所区别，对嫖宿幼女罪设置比奸淫幼女型强奸罪较轻的刑罚也就顺理成章。二是即使在都有幼女同意的情况下，嫖宿幼女罪的行为人主观恶性也比奸淫幼女型强奸罪要小一些。因为嫖宿幼女不仅仅要求幼女的同意，还存在一定的交易行为。交易行为的存在，使得被害人的过错成为一个无法回避的现实，这种掺杂了被害人过错因素的行为的社会危害程度要小于奸淫幼女型强奸罪中幼女受欺骗的同意。此外，在被害人同意的奸淫幼女型强奸罪中，被害人可能并未得到任何好处。而在性交易下的嫖宿幼女行为中，被害人确实获取了一定的利益。这亦是刑罚配置时必须考虑的因素。三是卖淫嫖娼行为所具有的职业性、行业性特点削弱了嫖宿幼女行为的社会危害性。虽然卖淫嫖娼是一种非法活动，但这种活动往往呈现出一种职业性、行业性的特点。这种特点使得嫖幼者往往认为是在花钱购买一种服务，而不是在侵害幼女。而其主观认识的偏差导致了这种行为的主观恶性较奸淫幼女型强奸罪小。此外，这种特点亦使得行为人有一种从众型犯罪倾向。虽然不能说刑法对从众型犯罪一定要考虑减轻处罚，但事实上“法不责众”的因素可能会影响立法者在刑罚配置上对这类犯罪设置刑罚轻重的考量。综上可见，嫖宿幼女罪的现行刑罚设置并无不当。

二、嫖宿幼女罪并非特权之罪或污名之罪
　　有人认为，嫖宿幼女罪是为了保护特权阶层，是为了替腐败分子逃脱重责而设立的。如全国政协委员、全国妇联党组副书记、副主席孟晓驷表示：“嫖宿幼女罪的立法初衷是要加强对未成年人的保护，但在实践中却被一些人利用成了‘法律后门’，饱受群众非议，造成不良社会影响。罪名中的‘嫖宿’二字将幼女判定为卖淫者，在尚未惩戒施暴者前先把板子打在受害者身上，使无辜者成为社会意识中的过错方，极大损害了幼女的人格和尊严，对幼女及其家庭造成沉重的精神和心理压力，不利于未成年人的成长和保护，也不利于惩治对未成年人的性侵犯罪。”[14]这种观点实际上可以概括为一句话：嫖宿幼女罪是特权之罪和污名之罪。对于这种观点，笔者并不认同。
　　（一）嫖宿幼女罪并非特权之罪
　　嫖宿幼女罪设立后的很长一段时间，人们对其关注似乎并不多。近年来之所以反对之声日益高涨，其实与社会上的反腐败声浪如出一辙。因为，近年发生的典型嫖宿幼女案的作案者包含一定数量的官员，受害者均为未成年的少女。特权者的行为无疑引起全社会的普遍关注，甚至激起公愤。普通大众一般寄望于通过法律严惩这些作案者，还社会一个公平公道。然而，少数个案判决的结果令他们大失所望，这些作案者往往仅被判处区区几年有期徒刑，与社会大众要求严惩的意愿相去甚远。而司法者则解释这是罪刑法定原则的要求，司法者只能在立法的框架下量刑。在此情况下，最高人民法院就积极主动地站出来，明确支持废除此罪。2014年7月30日，最高人民法院在《对十二届全国人大一次会议第3939号建议的答复》中表示，完全赞成有关代表提出的废除嫖宿幼女罪的建议，因为“无论从法理上，还是从未成年人保护层面上，废除嫖宿幼女罪都有充分理由。”[15]于是，普通大众就迁怒于立法者，认为是立法上嫖宿幼女罪的设立才导致了这种轻判，立法者为特权者开了绿灯。立法的源头造成了司法的不公，要结束和纠正这种不公，惟有在立法上废除此罪，故此近期废除嫖宿幼女罪的呼声此起彼伏。然而，笔者认为，我们应理性看待废除嫖宿幼女罪的呼声，我们并没有充足的证据证明此罪是特权之罪，也没有证据证明此罪与官员腐败存在必然联系。因为嫖宿幼女罪是一般主体的犯罪，并非如同贪污贿赂犯罪一样，其主体必须具有国家工作人员的身份。当然，或许有人认为，嫖宿幼女罪是一种性交易犯罪，既然是一种交易型犯罪，有权有钱的人才能是此罪的主要作案者。这种判断是违背逻辑的。因为对于一般的嫖娼行为，人们并不认为这就是一种特权行为。从目前有关统计数据看，我们看不出嫖宿幼女罪的作案者均是特权阶层人员。而在上述备受关注的四川邛崃嫖宿幼女案中，两被告人也只是一般社会人员。在没有实证调查前，我们难以得出嫖宿幼女罪是一种特权之罪的结论。对于废除嫖宿幼女罪的主张，有不少只是仇官、仇富情绪的宣泄，而并非基于立法的合理性角度。因此，立法者在此罪的存废问题上应采取客观、理性的态度。
　　（二）嫖宿幼女罪并非污名之罪
　　最高人民法院在答复孙晓梅关于废除嫖宿幼女罪的建议时，明确表示赞成废除嫖宿幼女罪，认为以嫖宿幼女罪定罪量刑，虽然犯罪人得到了惩罚，但也认可了幼女“卖淫女”的身份，这一标签是对幼女极大的侮辱。[16]这种说法似乎是废除嫖宿幼女罪最充足的理由。然而，我们在废除一个罪名之前，需要进行认真细致的考察。试想，如果嫖宿幼女罪真的废除了，那么，实践中嫖宿幼女的现象就真的不存在了吗？新中国成立以后，我国确实曾一度扫清卖淫嫖娼这种社会的丑恶现象，使得卖淫嫖娼行为在新中国大陆绝迹。然而，改革开放以来，随着我国社会经济的发展复苏，卖淫嫖娼这种社会痼疾也死灰复燃，并呈日益蔓延和加速之势。卖淫嫖娼如今已成为一种社会现实，卖淫人员也逐渐低龄化。因此，幼女卖淫已是一个无法回避的客观事实。1997年刑法典设立嫖宿幼女罪实际上就是对这种客观事实的反映和体现。马克思曾经说过：立法者不是在创造法律，而只是在表述法律。无论刑法中是否设立嫖宿幼女罪，实际上在嫖宿幼女的行为中，幼女是“卖淫女”的帽子早已戴上。幼女作为“卖淫女”的污名来源于卖淫嫖娼以及卖淫人员低龄化的社会现象，并非由于在立法中设立了这个罪名。因此，所谓“设立嫖宿幼女罪其实是给幼女戴上了卖淫女的帽子”的说法是不能成立的。社会现实是因，立法规定是果，不能因果关系颠倒，让立法者无辜背上骂名。
　　其实，在嫖宿幼女罪中，我国刑法条文仍然表述为“幼女”，而没有称为卖淫女，与奸淫幼女型强奸罪中的对象称谓相同。[17]在国外刑法或有关法律中，类似称谓也是经常使用的，并不产生所谓污名的问题。如日本于1999年颁布了一部单行刑法—《处罚有关儿童卖淫、儿童色情等行为及保护儿童的法律》，其中就有“儿童卖淫”的表述；《西班牙刑法典》第八集第五章专门规定了“诱使少女卖淫罪”；[18]《尼日利亚刑法典》第223条里也有“介绍妇女或幼女成为普通娼妓”的表述；[19]联合国《〈儿童权利公约〉关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》中也出现了“儿童卖淫”的词语；此外，法国等其他国家刑法里也均有关于未成年人卖淫的词语。[20]笔者认为，对于这类人群，社会总需要一个词来表达，以便与其他人进行区分，这仅是表达上的需要，而非道德上的评判，更谈不上二次伤害。
　　反之，即使我们在立法上真的废除了嫖宿幼女罪，对于所有的嫖宿幼女行为一律以强奸罪定罪处罚，也仍然存在被害幼女被戴帽子的可能。因为“被强奸”也是一种伤害，对于一个幼女而言，曾经“被强奸”的事实如被人知晓同样也是一种伤害，势必不利于幼女的身心健康和成长。司法实践中这种事例屡见不鲜。因此，对于嫖宿幼女和奸淫幼女案件，司法人员在司法过程中更需要关注如何恰当地保护幼女的隐私，使她们避免再次受到伤害。而仅仅通过立法废除此罪的方法并不能防止对幼女的再次伤害。

三、立法的修改和变动须谨慎
　　笔者认为，立法的修改和变动是一件十分严肃、严谨和严格的事项，必须保持理性和稳妥。刑法罪名的确立和废除，尤其须谨慎，应该充分考虑到民意的非理性、解释的前置性、刑法的有限性和稳定性等多种因素。
　　（一）民意的非理性
　　应该看到，民意是现代民主国家的立国基础。立法需要反映民意、征求民意，这是体现立法民主、保证立法科学的前提。国家权力本身就是建立在民意的基础之上，不具有民意基础的权力，就不具有合理性和有效性。在立法上广纳民意，司法中严格执法慎待民意，是实现法治的基本要求。然而，对于民意，立法机关必须认真、客观地判断。因为民意可能是非理性的、情绪化的，有从众倾向的，并且极易被少数人煽动。大量的事实告诉我们，民意具有随波逐流的特点，或者说是可变的、任意波动的和缺乏理性的。例如民意或舆论会因为对事实真相的不了解，情绪受到媒体导向，进而产生波动变化。[21]有学者讲到过“沉默的螺旋”现象：如果看到自己赞同的观点有多数人支持且广受欢迎，就会越发大胆地发表和扩散；而发觉某一观点只有少数人赞同且不很受欢迎，就会保持沉默。一方的沉默造成另一方意见的增势，形成螺旋发展过程。民意因此而具有波动性。此外，由于很多民众在关注案件时，缺乏包括事实信息、法律知识等在内的信息来源，因而使得这种民意往往具有盲从性，很容易被操纵和利用。所谓的民意，有时可能只是少数人的意见和看法，并不具有普遍性、广泛性。舆论在缺乏制约机制的情况下对司法案件所作的报道，且在报道中所带有主观臆断因素的渲染评论，很容易引起民众非理性甚至是极端的情绪表达。非制度化的民意在内容上往往产生于朴素的义愤，比如对社会公害的憎恶、对公德问题的关注、对贫富差距的抱怨等，并且往往都通过个案表达出来。尽管这种义愤大多属于道德范畴，但由于其很难遵守我们理性的道德定义，且主观性和大众性很强，因而难免会带有情感特征。在我们以往的个案中，民意干预司法的现象屡见不鲜。[22]许霆案、药家鑫案等案件的判决，均受到了民意的影响，这已是不争的事实。对于嫖宿幼女罪，是否绝大多数民众都要求废除，立法机关应该通过实证研究，然后作出结论。立法机关比司法机关更应注意民意的非理性因素，从容面对，而不应受一时的所谓“民意”的干扰。
　　（二）解释的前置性
　　法律是人而不是神制定的，存在局限和缺陷也在所难免。所谓局限和缺陷，主要指法律与社会生活不相适应的部分。“法学的永久的重大任务就是要解决生活变动的要求和既定法律的字面含义之间的矛盾。”[23]法律必须适应社会生活，但依靠修改法律来适应社会生活是不现实的。对于法律的缺陷，我们首先要考虑能否通过解释的方式予以弥补，而不是动辄要求变动法律。“刑法的存在需要一定的稳定性，不可能朝令夕改。因此，对于复杂多变的犯罪现象，我们只能通过刑法的解释来经常对变化的犯罪行为作出必要的调整。”[24]“只有解释，才能使古老的法律吃着新鲜的食物。”[25]在刑法理论上，解释的方法有多种，既可以是扩张解释、客观解释，也可以是缩小解释、主观解释。司法实践中的许多疑难案件，看似立法上存在一定的不明确或不合理，但通过适当的解释，往往可以达到公正、公平的效果。这是刑法解释的精妙之处。司法应遵循“解释适用在前，立法变动在后”的原则，而不可任性为之。司法人员应尽可能穷尽解释方法，也即解释方法的适用应前置于立法变动，不能一遇到疑难案件或棘手问题时，就寻求立法修改。对嫖宿幼女行为量刑的轻重，司法人员应尽量运用法条竞合理论或其他刑法理论的解释方法，保证判决的公正、合理，并为社会大众心悦诚服地接受。就立法机关而言，其既可以通过立法监督的手段推动、督促司法机关运用司法解释或案例指导来解决疑难案件，也可以通过自身的立法解释来解决法律适用中的不公。因此，要保证法律适用的公正，其手段是相当丰富、多样的，立法机关和司法机关应尽可能运用现有的刑法解释手段解决量刑不公问题，不到万不得已，不轻言修改、变动或废除法律。
　　（三）刑法的有限性
　　刑法如同其他法律一样并非万能，人们寄望于通过刑法的修改来解决可能出现的法律不公，其实过于夸大了刑法的社会调节功能。因为刑法是一柄双刃剑，所有的惩罚都是恶，刑罚是一种对人的自由或生命权的限制和剥夺。“伟大的孟德斯鸠说：任何超越绝对必要性的刑罚都是暴虐的。人们可以把上述意思表述得更为普遍，即，人对人行使权力的任何行为，如果超越了绝对必要性，就是暴虐的。”[26]“既然刑法的结果是程度如此严重的‘必要的恶’，我们就不得不经常推敲其存在的合理性和正当性。如果我们的国民因一部合理性和必要性不明确的法律，而在日常生活中受到限制，违反时被处以刑罚，重要利益受到侵犯，并被打上犯人的烙印，这一切令人难以忍受。”[27]因此，从某种意义上说，刑罚具有一种消极的而不是积极的价值。如果刑罚之恶超过罪行之恶，立法者就是在制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以较大之恶的代价来消除较小之恶。正如我国台湾学者韩忠谟在谈到犯罪行为与不法行为区别时所言，“刑罚之运用不可不慎，国家决定某种不法行为应否受刑罚制裁，首须考虑加制裁所生之害，与不加制裁所生之害，孰轻孰重，苟不加制裁，其害较轻，则宁措刑不用，必也不加制裁，其害较重或至少与加制裁之害相等，始不得已而用刑焉。”[28]国家刑罚权限的发动必须能够适当地达到其具有正当性的目的，当衡量其发动与否的正反效果之后，负面的效果反而大于正面的效果，或者欲达到该效果却必须花费极大的成本时，即难以肯定刑罚需要性的存在。刑罚需要性不存在，也就意味着不具有应受刑罚惩罚性。“犯罪和刑罚即便在法律中被明确规定，但在其内容缺乏处罚的必要性和合理根据的时候，也是刑罚权的滥用，实质上是对国民的人权侵害。”[29]就嫖宿幼女犯罪而言，其发生的原因是多方面的，必须通过各种手段对其进行综合治理。对于幼女合法权益的保护，也需要社会方方面面的关爱和照顾，而并非简单地通过刑罚进行严惩就可以解决。
　　（四）刑法的稳定性
　　法律的权威在于其稳定性。“法的变动不能过于频繁，否则，规范人们行为的标准和界限就会模糊，调整的各种社会关系便难以在稳定中发展，进而导致法的严肃性的丧失、社会的动乱和生活关系的不稳定。”[30]法律频繁修改或变动使得民众无所适从，也会丧失对其权威性的认同，遵守法律、尊重法律的观念也就难以形成。因为从法的规范作用看，它具有指引、评价和指示功能。[31]一般国民可以根据法律的规定预测何种行为是法律允许的，何种行为是法律禁止的，从而实施法律允许的行为，不实施法律所禁止的行为。如果法律一直处于不稳定的状态，人们对法律规范的正当性期盼就会落空，并导致对法律规范失去信心，进而摧毁法的社会机能。从罪刑法定原则的角度来看，刑法的频繁修改或变动也不利于该原则的贯彻和实施。罪刑法定原则的基本精神是保障人权，而要做到这一点，必须使刑法的规定不能超出国民预测可能性。“在此意义上，尊重人权主义与使国民具有预测可能性（预测可能性原理）是一个含义。”[32]而刑法的不断变动必然导致国民不能预测自己行为的性质及后果，要么造成行为的萎缩，要么造成国民在不能预见的情况下受到刑罚处罚。如前所述，我国刑法一直处于不断修改的状态。1979年《刑法》制定至1997年《刑法》修订，我们的立法机关曾颁布了23个单行刑法。1997年至今，又历经了八次刑法修正案。笔者认为，之所以在嫖宿幼女罪的问题上，有人提出要废除此罪，其实，也与我国刑法修改变动过于频繁有关。受此影响，人们已形成了这样一种认识：只要刑法存在不足，就必须立刻修改。而不断修改法律是否会影响法律的权威性的问题却往往被忽视。刑法是最后保障法，所调整的都是涉及公民财产、自由甚至是生命的重要事项，相比其他法律尤其需要保证其稳定性。

四、四川邛崃市法院的判决值得商榷
　　尽管很多民众甚至一些学者均对四川邛崃市法院首次将嫖宿幼女行为以强奸罪定罪的判决给予了肯定与褒扬，但笔者认为，该判决实际上是司法者对刑法规范进行肆意解释后的产物，其不但违背了罪刑法定之基本原则，亦与相关司法解释相悖，这种以司法来倒逼立法的危险举动值得反思。
　　（一）该判决违背了罪刑法定原则
　　罪刑法定原则的基本含义包括认定行为人的行为是否构成犯罪、构成什么样的犯罪，以及应承担什么样的刑事责任并给予什么样的刑罚处罚，必须以刑法的明文规定为前提，如果刑法没有明文规定，即使行为危害很大，也不能认定犯罪、追究刑事责任和给予刑罚处罚，也即法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。[33]根据罪刑法定原则的含义，其包含的最重要的内容之一是法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明文规定，不允许司法人员自由擅断。[34]坚持罪刑法定原则是维护法律公信力的重要途径。法律的公信力源自公民对法律的信赖，而公民对法律的信赖一方面源自法律本身是否能够反映并实现国民的利益诉求，另一方面源自国家、社会以及个人尊重并执行法律的情况，尤其是司法机关尊重并执行法律的情况。[35]就四川邛崃市法院的判决看，笔者认为，它违背了罪刑法定原则，损害了法律的公信力。
　　1．从案件事实看，本案两被告人的行为均符合嫖宿幼女罪的构成要件。从客观上看，两被告人的行为仅是嫖宿幼女的行为。就被告人杨某庆而言，其将小兰带到邛崃一家快捷酒店开房，并发生性关系。事后，杨某庆给了小兰800元。这完全是一种卖淫嫖娼行为。嫖宿幼女与普通强奸罪的区别主要就在于有无性交易，从杨某庆事后给小兰800元的事实和杨某忠当场给介绍卖淫者杨某800元的事实可以看出这是一种性交易。从主观上看，两被告人只有嫖宿的故意，而无强奸故意。因为无论是杨某庆还是杨某忠均明知中间人龚某某或杨某在从事组织和介绍卖淫活动，其介绍的对象均是卖淫女。被告人也知道对方的身份是卖淫女。在性交易过程中，他们都是通过支付嫖资而获得性服务，对行为后果的明知也主要体现为对嫖娼后果的明知。最后，他们均明知小兰可能是幼女（因为他们都想介绍者“给自己安排个女娃娃‘耍’”）。从被害人小兰角度来看，其也明知自己在从事卖淫活动。因为案情中提及，“小兰的同学小慧（化名）在城区找到了工作后，喊她一起上班。当天下午，小兰就见到了杨某，她看小慧出去‘接客’，才恍然大悟，原来是卖淫”。如果其没有卖淫的故意，在看到其同学从事卖淫后应该停止所谓的“上班”，在接到龚某或杨某的卖淫安排后，也会拒绝。事后，小兰都得到钱款或财物，也表明其明知自己的行为是一种性交易。总之，从主观和客观两个方面看，本案完全符合嫖宿幼女罪的犯罪构成。
　　2．本案并未发生强奸罪的加重情节。本案从产生的后果来看，并未产生小兰伤害、自杀或其他严重后果；从案发地点来看，本案中杨某庆、杨某忠与小兰的性关系都是在酒店房内，并非公共场所（事实上卖淫嫖娼也不可能发生在公共场所）；从行为手段看，本案中的行为人从现有资料看，也未见有特别恶劣的奸淫方式。因此，杨某庆、杨某忠与小兰的性交易行为只是一般发生性关系的行为，并不存在强奸罪的加重情节。本案只是普通的嫖宿幼女行为，并未产生严重的后果，其行为所对应的刑罚是5年以上有期徒刑。这个程度的刑罚恰恰是嫖宿幼女罪与普通强奸罪均可判决的刑罚，两罪的刑罚发生重合。嫖宿幼女罪与普通强奸罪存在法条竞合关系，根据前述法条竞合的适用原则，在同等量刑幅度下，必须适用特别法条，即判决被告人构成嫖宿幼女罪。因此，邛崃法院以强奸罪定罪的判决，是自由擅断的做法，没有尊重并执行法律的规定，明显违背了罪刑法定原则，损害了法律的公信力。
　　（二）该判决亦有悖于相关司法解释
　　或许有人认为，本案判决被告人构成强奸罪符合最高人民法院的司法解释。因为根据2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）第20条的规定，以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的，以及知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。
　　该案中，虽然杨某也有给小兰买新衣服的情节，但仍不属于“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的”的情形。嫖宿幼女行为和以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系有所区别。首先，故意内容有所不同。在嫖宿幼女行为中，幼女本身已具有卖淫的故意，有一定的主动性；而在以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的情形中，幼女本身并无卖淫的故意，只是由于受金钱财物的引诱才同意发生性关系，处于被动地位。其次，行为性质亦有不同。嫖宿幼女是一种典型的卖淫嫖娼行为，一般具有职业性、行业性的特征，具有连续性。卖淫嫖娼双方均是违法的。而在以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的情形中，一般只是偶尔发生，而且行为人构成犯罪，另一方是受害者而不存在违法问题。最后，幼女的主观认识有所不同。在嫖宿幼女情形中，幼女在主观上应该认识到自己在从事卖淫活动，而在以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的情形下，被引诱的幼女并未有卖淫的意思，或者并未认识到自己的行为是在从事卖淫。就该案而言，小兰在与杨某庆发生性关系前，就有卖淫的故意，并非受到杨某庆的引诱才发生性关系。小兰同学“在城区找到了工作，喊她一起上班”，其不是偶尔被他人引诱发生性关系，而是作为“工作”，具备了一定的职业化特征，这恰恰是卖淫行为很重要的特征。而且，小兰主观上是主动从事卖淫行为，并非受他人引诱而发生性关系。因此，该案属于嫖宿幼女行为，不符合“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的”的情形。另外，该案中的被害幼女小兰不存在强迫卖淫的问题，不属于“知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的”的情形。因此，邛崃法院的判决也不符合《意见》的规定。
　　（三）该判决以司法倒逼立法的做法是一种危险的“任性”行为
　　近年来，创新成为一种时尚的做法或口号，无论是技术创新还是制度创新总会受到人们的青睐或赞赏，特别是在深化改革的大背景下，似乎只要有所突破就是创新或进步。许多单位或部门的考核往往以有无创新或改革举措作为指标来衡量工作人员业绩的好坏或优劣。追求改革或创新本身无可厚非，但值得警惕的是不能不分场合、不分性质地进行创新或突破。时下，有的司法机关仍然存在为了追求一种政绩或指标而故意突破法律或随意适用法律的“任性”行为。如云南李昌奎案件中，法院为了树立所谓的死刑限制“标杆”而改判原有一审判决，最终又自行纠正判决。这种追求标新立异的做法违反了司法的基本属性。因为司法的本质是一种消极或终极性的活动，特别是刑法的适用必须严格遵循罪刑法定原则，不能通过突破刑法的规定来追求所谓的创新。法官的职责是遵守现行的法律规定而适用法律，其应该成为守法的模范，否则法律的权威性和神圣性就会受到损害。突破刑法的规定而进行创新是一种危险的举动。达维指出：“在法国，法官不喜欢让人感到自己是在创造法律规则。”马克斯·韦伯也曾指出：“那些在客观上是最具‘创造性’的法官也会感到他们仅仅是法律规范的喉舌，因为他们只是解释和适用法律规范，而不是创造它们；即使这些法官具有潜在的创造性也是如此。”[36]就本案而言，按照刑法的规定，认定为嫖宿幼女罪完全合法、妥当。但是，因为嫖宿幼女罪饱受诟病，法院就不顾具体案情事实及法条竞合的适用原则，回避适用嫖宿幼女罪而以强奸罪定罪，以此博取全国首创的名声，其换来的不是法治的进步，而是对法治的破坏。如果刑法规定果有弊端，也只能通过立法程序加以修改，但在立法修改前，任何司法机关都不能越权任意曲解法律。或许四川邛崃法院作出这样的判决是为指引或提示立法机关应该废除或修改嫖宿幼女罪，但这是司法倒逼立法的危险举动。即便是最高人民法院认为立法的规定存在缺陷，也必须遵守法律规定，下级法院更不能无视法律规定来尝试这种所谓的“创新”。综上，从司法适用层面来看，四川邛崃法院的“创新”判决不应仿效，值得反思。

【注释与参考文献】
[1]参见王英占：《全国首例“嫖宿幼女”被判强奸罪》，载《成都商报》2015年3月3日第13版。
[2]王石川：《嫖宿幼女被判强奸的“破冰”意义》。
[3]《最高法表态：赞成废除嫖宿幼女罪》。
[4]参见陈磊：《全国人大研究废除嫖宿幼女罪》，载《南方都市报》2015年3月3日第A06版。
[5]参见《盘点：引发争议的嫖宿幼女案》。
[6]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第1026-1027页。
[7]袁登明：《刑法48讲》，人民法院出版社2009年版，第179-180页。
[8]参见刘明祥：《嫖宿幼女行为适用法条新论》，载《法学》2012年第12期。
[9]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第423-424页。
[10]刘宪权：《刑法学名师讲演录》，上海人民出版社2014年版，第390页。
[11]安翱：《奸淫幼女罪相关问题探讨》，载《法学评论》2002年第4期。
[12][意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第17页。
[13]苏希杰、王梦婕：《学者称司法实践中99％嫖宿幼女罪判得比强奸罪重》，载《中国青年报》2012年7月20日。
[14]参见《孟晓驷委员：尽快废除“嫖宿幼女罪”并严惩性侵幼女犯罪》。
[15]《最高法表态：赞成废除嫖宿幼女罪》。
[16]《废除嫖宿幼女罪已成社会共识》。
[17]参见李永升：《嫖宿幼女罪不可废》，载《湖北行政学院学报》2014年第5期。
[18]潘灯译：《西班牙刑法典》，中国政法大学出版社2004年版，第72页。
[19]于志刚等译：《尼日利亚刑法典》，中国方正出版社2007年版，第82页。
[20]罗结珍译：《法国刑法典》，中国人民公安大学出版社1995年版，第82页。
[21]刘宪权：《克减冤假错案应当遵循的三个原则》，载《法学》2013年第5期。
[22]刘宪权：《民意、舆论与司法公正》，载《解放日报》2012年1月8日。
[23][奥]欧根·埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第442页。
[24]刘宪权主编：《刑法学》（第三版），上海人民出版社2012年版，第23页。
[25]张明楷：《刑法格言的展开》（第三版），北京大学出版社2013年版，第8页。
[26][意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第8页。
[27][日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第4-5页。
[28]韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第54-55页。
[29][日]大谷实：《刑法讲义总论》（第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第55页。
[30]张善恭主编：《立法学原理》，上海社会科学院出版社1991年版，第84页
[31]参见张文显主编：《法理学》，法律出版社2007年版，第296-298页。
[32]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第52页。
[33]刘宪权主编：《刑法学》（第三版），上海人民出版社2012年版，第31页。
[34]刘宪权：《刑法学名师讲演录》，上海人民出版社2014年版，第47页。
[35]刘宪权：《克减冤假错案应当遵循的三个原则》，载《法学》2013年第5期。
[36][德]K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第233-234页。
1}刘宪权：《刑法学名师讲演录》，上海人民出版社2014年版。
{2}刘宪权主编：《刑法学》（第三版），上海人民出版社2012年版。
{3}陈兴良等：《法条竞合论》，复旦大学出版社1993年版。
{4}劳东燕：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论》，载《清华法学》2011年第2期
{5}车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，载《法学研究》2010年第2期。
{6}刘明祥：《嫖宿幼女行为适用法条新论》，载《法学》2012年第12期。
{7}姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版。
{8}安翱：《奸淫幼女罪相关问题探讨》，载《法学评论》2002年第4期。

【作者简介】华东政法大学教授，博士生导师；华东政法大学硕士研究生
【文章来源】《青少年犯罪问题》2015年第3期