【出处】《法学家》2012年第3期
【摘要】犯罪未完成形态的立法模式是客观主义犯罪观和主观主义犯罪观在犯罪未完成形态上的立法体现。犯罪未完成形态立法模式不仅决定着犯罪圈的大小，而且征表和反映了国家的刑事政策取向和对不同行为的刑事政策态度。中国现行犯罪未完成形态立法模式的主要缺陷是：刑法总则的立法模式与分则的犯罪构成模式相矛盾；刑事立法对犯罪预备行为处罚的泛化和刑事司法对犯罪预备行为处罚的异化致使罪刑法定原则受到挑战；刑事立法对犯罪未遂行为处罚的主观化不当地扩张了可罚的未遂行为的范围。中国对犯罪未完成形态的立法模式应当进行如下改革：犯罪预备行为处罚的例外化；犯罪未遂行为处罚的客观化；犯罪中止行为认定的合理化。
【关键词】犯罪未完成形态；立法模式；刑事政策
【写作年份】2012年


【正文】

对故意犯罪的未完成形态进行刑罚处罚是近代刑法发展的产物。古代日耳曼法站在客观主义的立场上采取结果责任主义，认为只有在侵害的结果中才能看出犯罪意思的表现，因此，没有实害的未遂一般不可罚；罗马法虽然站在主观主义的立场上主张犯罪成立只要依据导致犯罪结果发生的意思的存在就已足够，因而犯罪未遂一般都有要受处罚，但并没有形成未遂的一般概念。[1]对犯罪未完成形态进行刑罚处罚是西方刑事古典学派的刑法理论在刑事立法上的体现，是资产阶级罪刑等价观念在刑法上的表现。现代世界各国关于犯罪未完成形态的刑事立法不仅反映了刑法观念和刑事立法技术的变化和更新，更体现了各国对犯罪未完成形态的刑事政策趋向，是现代刑事政策观念在犯罪未完成形态刑事立法上的体现。从刑事政策的角度对犯罪未完成形态的立法模式进行考察，比较分析各种立法模式的利弊优劣，在借鉴各种立法模式优点的基础上对我国现行的立法模式进行改革，对于全面实现犯罪未完成形态的刑事政策功能，充分发挥刑法的人权保障机能和社会保护机能，具有重要的意义。

一、犯罪未完成形态立法模式的理论考察

（一）犯罪未完成形态立法模式的宏观考察

从宏观层面看，犯罪未完成形态的立法模式有两种，即混合模式和独立模式。混合模式是将犯罪预备或犯罪中止视为犯罪未遂的一种具体形态，在立法上将它们统摄规定在犯罪未遂当中。混合模式有两种具有代表性的立法例。一种是以丹麦、挪威、冰岛和加拿大等国的刑事立法为代表，其特点是对犯罪未遂、犯罪预备和犯罪中止全部不予区分，将犯罪预备和犯罪中止都视为犯罪未遂的具体形态，从而形成了一个大一统的最广义的犯罪未遂的概念。如丹麦刑法典第20条第1款规定：“旨在促成或者完成某一犯罪而实施之行为，该犯罪尚未完成的，应当作为未遂处罚。”[2]第22条规定：“下列情况下，未遂行为不可罚：行为人自愿地而非因偶然因素阻止了犯罪完成或者犯罪目的的实现；行为人打消完成犯罪之意愿，且防止了犯罪的完成；或者采取了本来可以防止犯罪完成的步骤，但行为人并不知道犯罪已被成功阻止或者被以其他方法避免。”[3]这种混合制立法模式的理论基础是刑法主观主义，是主观主义犯罪概念在犯罪未完成形态问题上的立法体现。主观主义的犯罪观认为刑事责任的基础是行为人的人身危险性，犯罪是行为人人身危险性的外在表现，当行为人的内在人身危险性表现为外在的行为时，就应当作为犯罪行为予以刑罚处罚。据此，采取主观说的立法例将犯罪未遂定义为“任何以实施或者有助于实施犯罪为目的的行为”，即将一切体现犯罪人犯罪意志（或表现行为人人身危险性的行为），包括最微不足道的预备行为，都规定为可罚的犯罪未遂的范畴。[4]混合制的另一种立法例以德国为代表，其特点是将犯罪预备从犯罪未遂中分离出来，只是例外地处罚犯罪预备行为，而将犯罪中止视为犯罪未遂的一种具体形态，并减轻或者免除处罚，从而形成了所谓广义的未遂概念。如德国刑法典第22条规定“行为人已直接实施犯罪，而未发生行为人所预期的结果的，是未遂犯。”[5]第24条第1项规定：“行为人自动中止犯罪或者主动阻止犯罪完成的，不因犯罪未遂而处罚。如果该犯罪没有中止犯的行为也不能完成的，只要行为人主动努力阻止该犯罪完成，应免除其刑罚。”[6]这种混合制立法模式的理论基础是刑法客观主义。刑法客观主义认为刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害，刑罚不应过分关注人的内心态度，以刑法客观主义为基础的犯罪未完成形态理论被称为客观的未遂论。客观的未遂论认为，对未遂犯的处罚根据在于发生了法益侵害的客观危险性，即使存在犯罪的意思，但如果没有发生法益侵害的客观危险性，也不能作为未遂犯予以处罚。[7]正如李斯特所指出：“未遂的本质特征在于，无论是在主观还是在客观关系上都没有发生符合构成要件的对外部世界的改变。离既遂的发生越远，犯罪行为在思想意志活动的越早阶段中断，此等关系也就越难证明之，也就越不能谈及行为的客观危险性。因此，有必要将离既遂更远的犯罪预备行为与离既遂较近的行为区别开来，前者不处罚，而后者则要进行处罚。”[8]独立模式是指在刑事立法中将犯罪未遂、犯罪预备、犯罪中止明确区别开来的犯罪未完成形态的立法模式。独立模式具体又可分为两种情形：一种是绝对独立模式，一种是相对独立模式。绝对独立模式是明确区分犯罪未遂、犯罪预备和犯罪中止三种未完成形态，这种模式以法国刑法典为代表。法国刑法典第121-5条规定：“已着手实行犯罪，仅仅由于犯罪行为人意志以外的情事而中止或未能得逞，构成犯罪未遂。”[9]法国刑法典关于犯罪未完成形态立法模式的特点是，通过着手与否来区别犯罪未遂与犯罪预备，通过“意志以外的情事”来区别犯罪未遂与犯罪中止。由此可见，法国刑法典在观念上采用的是狭义的犯罪未遂的概念。法国刑法典关于犯罪未遂规定的另一特点是，它对于未遂犯的处罚采用的是主观主义的观念，即不考虑犯罪结果，而是对犯罪故意进行处罚，规定对未遂犯和对既遂犯处以同样的处罚。[10]相对独立模式是指刑事立法仅区分犯罪未遂与犯罪预备，而对犯罪未遂与犯罪中止不加区分，英美法系国家关于犯罪未完成形态的立法是这种模式的代表。例如，英国1981年8月27日实施的《刑事未遂法》第1条第1款规定：“如果行为人抱着实施本节规定的犯罪的意图，实施了超出预备实行该犯罪阶段的行为，他就构成该罪的未遂。”[11]美国《纽约州刑法典》规定：“犯罪未遂就是行为人怀有犯罪意图而实施了接近完成该罪的行为。”[12]从上述两国刑事立法的文字表述来看，对犯罪未遂的立法界定存在较大的不同。英国刑法是从犯罪预备与犯罪未遂的区别来界定犯罪未遂；而美国刑法是从距离犯罪既遂的远近来界定犯罪未遂。但英国刑法与美国刑法对犯罪未遂界定的共同点是：第一，都将犯罪预备行为排除在犯罪未遂的范围之外，无论是“超出预备实行该犯罪阶段的行为”，还是“接近完成该罪的行为”，都表明犯罪行为已经超出了犯罪预备阶段而进人实行阶段；第二，都没有区分犯罪未遂与犯罪中止，表现在两国的刑事立法都没有表明未完成犯罪的原因，没有区分未完成犯罪的意志因素，也就是说无论是基于意志以外的原因还是意志以内的原因而没有完成犯罪都是犯罪未遂。

（二）犯罪未完成形态立法模式的微观透视

微观层面的犯罪未完成形态的立法模式主要是指具体犯罪未完成形态的立法样态。由于宏观层面的立法模式主要是以犯罪未遂形态为基准展开的，因而这里只讨论犯罪预备形态和犯罪中止形态的立法模式。从世界各国关于犯罪预备行为的立法现状来看，主要有以下几种模式：（1）对犯罪预备行为一律不予处罚。这种处理模式在刑法总则中既没有犯罪预备的一般概念和处罚原则，也没有在刑法分则中特别规定处罚某种犯罪预备行为，1810年《法国刑法典》是这种立法模式的典型代表。[13]1810年的法国刑法典将着手前后的行为加以区分，并明确规定只处罚着手以后的行为，这实际上否定了对犯罪预备行为的原则性处罚。这种立法模式的理论基础是刑法客观主义。刑法客观主义重视客观的实行行为及其所造成的损害结果，认为刑罚不应过分关注人的内心态度。根据刑法客观主义，犯罪是足以引起损害的符合构成要件的行为，而犯罪预备行为不可能引起损害结果，也不是某种犯罪的构成要件行为，因而不应当作为犯罪予以处罚。[14]（2）对犯罪预备行为原则上予以处罚。这种立法模式是在刑法总则中规定犯罪预备的概念和一般性的处罚原则，从逻辑上说，这意味着对所有的犯罪预备行为都要进行处罚。但在司法实践中几乎没有哪个国家会这样做，因为对所有的犯罪预备行为进行处罚既无必要也无可能，实际的情况是即使在立法上规定对所有犯罪预备行为都要进行处罚的国家在司法实践中也只是对重罪预备进行处罚。1960年《苏俄刑法典》是这种立法模式的典型代表。这种立法模式的理论基础是刑法主观主义。刑法主观主义认为刑事责任的基础在于行为人侵犯社会的危险性格，而行为及其造成的实害结果只具有表征危险性格的意义，它不是刑事责任的基础。根据刑法主观主义，即使行为人仅实施了犯罪预备行为，而未着手实施犯罪的实行行为，也足以表明行为人的主观危险性格，因而可以作为刑事责任追究的对象。[15]（3）有选择地处罚犯罪预备行为。即对犯罪预备行为原则上不予处罚，只是在刑法分则条文中特别规定，或者以其他方式有选择地处罚犯罪预备行为。这种立法模式主要有三种形式：第一，非独立的、修正的犯罪预备构成模式。即作为目的行为犯罪构成的未完成形态依附于目的犯罪的基本犯罪构成的预备犯罪构成，刑法理论上称之为形式预备犯。[16]日本是这种立法模式的典型代表。日本刑法典规定，对内乱、外患、私战、放火、伪造货币、杀人、绑架、抢劫等八种犯罪的预备行为要进行刑罚处罚。需要指出的是，日本刑法典并没有规定私战罪，因而私战预备罪并没有基本的犯罪构成可以依附，这其实是一种独立的预备罪，这是日本刑法关于预备犯刑事立法的特例，但这种特例并没有改变日本刑事立法关于预备犯立法模式的基本形态，因而将日本刑法典关于预备犯的立法模式概括为非独立的、修正的犯罪预备构成模式是合理的。第二，犯罪共谋与独立预备犯犯罪构成模式。英美刑法主要通过设立少量共谋犯罪构成和独立预备犯犯罪构成，选择性地处罚个别具有直接侵害法益危险的犯罪预备行为。[17]英美刑法的一般原则是不罚预备，实际意思是不泛泛地处罚犯罪预备行为，因而不排除法律专门规定的犯罪预备行为构成犯罪。[18]英美刑法一般通过两种形式处罚犯罪预备行为，一种是惩罚犯罪共谋行为。在英美刑法中，犯罪共谋是刑法总则的一个概念，就是两个或者更多的人之间为了实施犯罪，或者非法行为，或者用犯罪手段来完成一个本身不是犯罪的行为而进行协议。[19]美国《模范刑法典》在其评论中指出，规定共谋为犯罪，作为法律干预，它针对共同犯罪的协议。法律惩罚“犯罪共谋”的目的在于把危险的有组织犯罪扼杀在萌芽状态，即惩罚共同犯罪的预备行为甚至是前预备行为。[20]英美刑法惩罚犯罪预备行为的另一种方式是设置持有型犯罪构成，如持有犯罪工具罪、非法持有管制武器罪等。行为人持有犯罪工具或者武器，只是其他犯罪行为的预备行为，但刑法并没有将这些行为作为特定犯罪的预备犯进行处罚，而是直接将这些行为设计为独立的犯罪构成，持有行为本身就是这些犯罪的实行行为，刑法理论将这种犯罪构成称为实质预备犯。（3）混合式的立法模式，即同时采用修正犯罪构成、独立犯罪构成以及共谋犯罪构成，选择性处罚个别具有可罚性的犯罪预备行为。[21]如《德国刑法典》基于特殊刑事政策的考虑，例外地处罚以下三类犯罪预备行为：将犯罪构成要件予以扩张而进行处罚的犯罪预备，包括叛国、刺探国家机密、绑架和劫持飞机的预备行为；因具有犯罪的典型特征和高度危险而将犯罪预备行为作为独立犯罪加以处罚，包括伪造货币的预备行为、销售堕胎药物、诈骗保险金和预备侵略战争；因犯罪心理上的内在联系具有特别危险性而予以处罚的犯罪预备行为。[22]

世界各国关于犯罪中止的立法规定主要有三种模式。第一种模式是立法者认为犯罪中止不构成犯罪，因而在刑法中对犯罪中止形态未做规定，《法国刑法典》是这种立法模式的代表。1994年《法国刑法典》第125-5条规定：“已着手实行犯罪，仅仅由于罪犯意志以外的情事而中止或未能得逞，即构成犯罪未遂。”从犯罪未完成形态的发展历史来看，法国刑法是世界刑法史上最早对犯罪未完成形态做出明确规定的国家，“着手”、“未遂”、“中止”等现代刑法中的核心概念都发端于1810年的《法国刑法典》。需要指出的是，无论是1810年《法国刑法典》还是1994年《法国刑法典》，其关于“中止”规定的内涵与现代刑法中的犯罪中止完全不同。《法国刑法典》中的“中止”指的是由于行为人意志以外的原因而被迫停止实施犯罪行为，而现代刑法中的犯罪中止指的是由于犯罪分子意志以内的原因而自愿放弃犯罪，因而《法国刑法典》中的“中止”实际上指的是犯罪未遂。从《法国刑法典》关于犯罪未完成形态的立法规定可以得出如下结论：由于与行为人意志相独立的情事阻止犯罪行为时，未遂与既遂同样处罚；而行为人根据自己的意思而中止犯罪行为时，因欠缺成为犯罪的事实而不受处罚。第二种模式是立法者采用广义的未遂概念，将犯罪中止视为犯罪未遂的表现形式之一，即在未遂犯中包括障碍未遂和中止未遂，《意大利刑法典》和《瑞士联邦刑法典》是这种立法模式的代表。《意大利刑法典》第56条（犯罪未遂）第3款规定：“如果行为人自愿中止行为，只有当已完成的行为本身构成其他犯罪时，才处以该行为规定的刑罚。”第4款规定：“如果自愿阻止结果发生，处以为犯罪未遂规定的刑罚并减轻三分之一到一半”。《瑞士联邦刑法典》第21条规定：“（1）行为人在开始实施重罪或者轻罪后，未将其违法行为实施终了的，减轻处罚。（2）行为人自动中止犯罪的实施，法官可因犯罪未遂免除处罚。”[23]《意大利刑法典》和《瑞士联邦刑法典》关于犯罪中止立法的共同特点是：将犯罪中止视为犯罪未遂的一种具体形态，但区分障碍未遂与中止未遂，并且对中止未遂规定了比障碍未遂更轻的刑罚。第三种立法模式是立法者采用狭义的未遂概念，严格区分犯罪未遂与犯罪中止，并在刑事立法上将犯罪未遂与犯罪中止分开规定，《德国刑法典》、《奥地利联邦刑法典》和《俄罗斯联邦刑法典》是这种立法模式的代表。这三个国家关于犯罪中止的立法模式虽然相同，但也存在着细微的差别，主要表现在：《俄罗斯联邦刑法典》只承认预备阶段的犯罪中止和未实行终了的犯罪中止，而不承认实行终了的犯罪中止；而《德国刑法典》和《奥地利联邦刑法典》却否认犯罪预备阶段的犯罪中止，只承认实行阶段的犯罪中止。

二、犯罪未完成形态立法模式的刑事政策功能

（一）犯罪未完成形态的立法模式决定犯罪圈的大小

犯罪未完成形态的立法模式与刑罚的处罚范围大小密切相关，犯罪未完成形态的立法模式对犯罪圈的影响主要表现在对犯罪预备的态度上。从世界各国犯罪未完成形态的立法模式看，对于犯罪预备的态度大致有三种立法例：第一种立法例是不罚预备；第二种立法例是原则上不处罚犯罪预备行为，而只是例外地处罚犯罪预备行为；第三种立法例是对犯罪预备一律予以处罚。从犯罪未完成形态的立法模式对犯罪圈的影响来看，第一种立法例下的犯罪圈最小，因为所有的犯罪预备行为都不在刑罚的处罚范围之内。但以1810年《法国刑法典》为代表的这种立法模式并没有在现代各国的刑事立法中得到广泛的认可，原因有二：一是随着时代的发展，现代社会的风险不断增加，风险的危险性和不确定性加大，如果仅仅在法益受到侵害后刑法才介入，就不能有效地控制风险，保护法益，因而在许多情况下需要刑法提前介入，以防范风险，保护法益。二是法益的性质决定了刑法介入的时机。对于重大的国家法益、社会法益和与生命和重大健康相关的个人法益，如果刑法不处罚犯罪预备行为，就会使上述重大法益处于危险之中，这与现代刑法的保护机能背道而驰。正是由于上述原因，虽然1810年《法国刑法典》被看作是现代刑法的渊薮，现代刑法中与犯罪未完成形态相关的核心概念都发端于此，但其关于犯罪未完成形态的立法模式却并未被后来世界各国的刑事立法所效仿。从犯罪未完成形态对犯罪圈的影响来看，第三种立法例下的犯罪圈最大，因为所有的犯罪预备行为都会受到处罚，因而从逻辑上说，所有的犯罪中止行为也都要受到处罚。从法益保护的角度来说，这种立法例对法益的保护最为完备，但从目前世界各国的立法实践来看，采用这种立法模式的国家也非常少。从动用刑罚的必要性说，“法不理会琐碎之事”，对于法益侵害非常轻微或者威胁的法益非常微小的犯罪预备行为来说，对它们进行刑罚处罚就是不必要的，也违反了刑法谦抑精神，此其一。其二，从司法资源的有限性角度考虑，对所有的犯罪预备行为都进行处罚是不可能的。从我国司法实践看，虽然根据刑法规定所有的犯罪预备行为都是可罚的，但绝大多数的犯罪预备行为都不会受到刑罚处罚，只有侵害重大法益的犯罪预备行为如杀人预备、抢劫预备及有组织犯罪的预备行为才会受到处罚。司法资源的有限性决定了任何一个国家都不可能处罚所有的犯罪预备行为，运用有限的司法资源去保护相对重要的法益是充分发挥刑法社会保护机能的唯一选择。比较之下，第二种立法例下的犯罪圈范围是适中的，因为它只处罚侵害重大法益的犯罪预备行为，而将侵害微小法益的犯罪预备行为交由行政机关处理，这种“抓大放小”的立法观念不但可以确保国家、社会和个人的重要法益受到刑法的保护，而且可以缓解刑事司法资源紧张的状况，充分发挥刑法以外的其他法律在化解社会冲突中的作用，因而其受到现代世界各国刑事立法的青睐即在情理之中。

（二）犯罪未完成形态的立法模式表明了国家特定时期的刑事政策倾向

刑事立法是刑事政策的载体，刑事政策的内容和倾向通过刑事立法来表达，犯罪未完成形态的立法模式表明了一国特定时期的基本刑事政策取向。根据刑事政策内容的不同，可以将国家的基本刑事政策分为宽缓的刑事政策、严厉的刑事政策和宽严相济的刑事政策，而犯罪未完成形态的立法模式与国家基本刑事政策的内容密切相关。对犯罪预备行为和犯罪中止行为不予处罚的立法模式表明国家采用的是轻缓的刑事政策，对所有犯罪预备行为都进行处罚的立法模式表明国家采取严厉的刑事政策，而有选择的处罚犯罪预备行为表明国家采用的是宽严相济的刑事政策。需要指出的是，国家的基本刑事政策在特定时期内是固定的和稳定的，但可根据社会政治经济形势的变化和犯罪态势的变化而做出相应的调整，这种变化和调整会引起犯罪未完成形态的立法模式的变化。如意大利1889年《刑法典》在宏观层面上对犯罪未完成形态的立法模式采用的是犯罪模式，明确区分犯罪预备和犯罪未遂，区分的标准为是否已经“着手执行”犯罪。如果只是为了犯罪准备工具或了解情况，则为犯罪预备；如果已经着手执行犯罪，但结果未出现，则为犯罪未遂。[24]刑事立法做出这种规定的根据在于：当时的刑法理论认为，预备行为并不能十分确定地表达出犯罪意思的强度，而且行为人放弃犯罪意图的可能性很大，因而，为防止根据简单的怀疑而施罚，1889年刑法典对预备行为免予处罚，这表明意大利当时实施的是宽缓的刑事政策。但在司法实践表明，很难根据“着手执行”的标准区分犯罪预备和犯罪未遂，因而1930年“罗科法典”对此作了修改，取消了犯罪预备与犯罪未遂的区别，并且不再以“着手执行”作为犯罪未遂的法定特征，其犯罪未完成形态的立法模式由独立模式改为混合模式，表明国家刑事政策的转向，即由宽缓的刑事政策转为严厉的刑事政策。再如，为了打击有组织犯罪，意大利颁布的一些特别法非常注意有效分化瓦解犯罪集团，鼓励犯罪集团成员自动中止或者主动反悔。1982年5月29日第304号法律《为维护宪法秩序的措施》第5条第1款规定：“对于以恐怖主义或者颠覆民主秩序为目的而实施的犯罪，在犯罪未遂的情况下，如果犯罪人‘自愿阻止结果发生并且为准确查清事实和其他共同犯罪人提供重要的证据材料’，则不受处罚。”[25]鉴于意大利自2001年以来颁布了一系列严厉打击有组织犯罪的刑事法律，因而可以将意大利目前基本的刑事政策归纳为宽严相济的刑事政策。

（三）犯罪未完成形态的立法模式征表了行为所侵害的法益性质以及行为对法益的侵害程度

行为所侵害法益的性质以及行为对法益的侵害程度是决定犯罪未完成形态立法模式的决定性因素。一般而言，法益越重要，立法者对其采取的保护措施就越周密，因而对其犯罪未完成形态的立法模式就越严厉。以犯罪预备形态的立法模式为例，世界大多数国家目前采取的是“不罚预备”的原则，但对于严重侵犯公民生命和重大健康的犯罪、危害国家安全的犯罪、严重危害社会和经济秩序的犯罪都在分则具体犯罪中特别规定处罚犯罪预备行为。而对于恐怖活动犯罪、黑社会犯罪则不仅处罚犯罪预备行为，而且将犯罪预备行为提升为犯罪的实行行为，并规定了严厉的法定刑。需要指出的是，法益的性质如何取决于立法者的主观认识，而立法者对法益的认识则由一国的历史文化传统和国情决定，因而不同的国家对相同行为的犯罪未完成形态的立法模式会有所不同。另外，，法益概念也是随时代而不断发展变化的，在特别时期被立法者认为是非常重要的法益，会随着时代的变迁而成为不重要的法益甚至是不需要刑法保护的法益，这也会导致不同时期的立法者对相同的行为采取不同的立法模式。

行为对法益侵害的程度也是决定犯罪未完成形态立法模式的重要因素之一。行为对法益的侵害程度越深，动用刑罚的必要性就越迫切，其未完成形态的立法模式就越严厉；行为与法益侵害的距离越远，动用刑罚的必要性就越小，其未完成形态的立法模式就越轻缓。值得注意的是，现在各国的刑事立法愈来愈重视行为对法益的侵害程度之于犯罪未完成形态立法模式的决定性作用，通过行为对法益的侵害程度来决定行为是否具有可罚性已经成为西方国家犯罪未完成形态刑法立法的一个新的动向。通过行为对法益的侵害程度来判断行为的可罚性本来是英美法系国家的传统做法，如英国在1981年《犯罪未遂法》实施之前，刑法理论和司法实践对于犯罪未遂的判断主要使用两个标准：一是实质性行为标准，即在具有犯罪意图的条件下实施了一项接近犯罪的实质性行为；二是最后行为标准，即完成了走向犯罪的最后一步。[26]美国威斯康星州刑法典规定：“犯罪未遂要求行为人具有达到犯罪结果的那种意图，并且要求他确实实施了接近完成犯罪的行为，这种行为明确表明他形成了那种意图并且将会完成这一犯罪，如果没有他人或者其他外在因素阻挠的话。”[27]在大陆法系国家，自1810年《法国刑法典》创立着手概念以来，刑事立法都是以着手即“实行的开始”作为区别可罚的未遂与不可罚的预备行为的界限，但由于在如何确定“实行的开始”上无法达成共识，因而有些学者认为这是一个无法解决的问题。面对各种认定犯罪着手的理论都无法明确地划分犯罪的预备和实行行为开始的界限的局面，1930年意大利刑法典的起草者们决定独辟蹊径，抛弃以“实行的开始”作为可罚的未遂的起点，在刑事立法中首先创立了“以行为的相称性”和“行为指向的明确性”作为确定未遂行为的客观标准。[28]意大利学者认为，“行为的相称性”是指未遂行为能对被保护法益造成现实的危险；“行为的明确性”是指行为人已实施的行为必须能从客观上表明，行为人的行动明显地具有正在实施犯罪的性质。[29]如果说“实行行为的开始”是区分可罚的未遂与不可罚的预备的形式标准，“行为的相称性”和“行为指向的明确性”则是一个实质标准，与形式标准相比，实质标准更加注重行为对法益的实质侵害程度，在理论上和实践中更具合理性和可操作性。

三、中国犯罪未完成形态立法模式的问题剖析

（一）刑法总则立法模式与分则犯罪构成模式的冲突反映了立法者刑事政策的价值取向自相矛盾

从立法模式的角度看，我国刑法关于犯罪未完成形态的立法模式属于总则概括型的独立模式，即在刑法总则中区分犯罪预备形态、犯罪未遂形态和犯罪中止形态，并对各种未完成形态的概念和处罚原则做出明确的规定。根据中国刑法理论的通说关于刑法总则与分则关系的一般理解，刑法总则是关于犯罪、刑事责任与刑罚的一般原则的规范体系，刑法分则是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系，刑法总则与刑法分则是一般与特殊、抽象与具体的关系，总则指导分则，分则是总则所确定的原理、原则的具体体现。[30]据此可以得出的结论是：由于中国刑法在总则中规定了犯罪预备形态、犯罪未遂形态和犯罪中止形态的概念和处罚原则，因而可以认为中国刑法分则中的所有犯罪预备行为、犯罪未遂行为和犯罪中止行为都是犯罪行为，所有的犯罪未完成形态都具有可罚性。对比外国相关的立法例，可以认为中国实施的是严厉的刑事政策，其价值取向是保护社会。从犯罪构成模式的角度看，中国刑法采用的是“立法定性又定量”的刑事立法模式，刑法不仅规定哪些行为是犯罪行为，而且对这些行为对法益侵害的程度也作了规定，通过“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”等纵深式犯罪构成将对法益侵害轻微的行为排除在犯罪行为的范围之外，从而大大缩小了犯罪圈的范围。西方国家采用“立法定性、司法定量”的立法模式，在刑法中只有对犯罪行为性质的规定，没有对行为的量的要求，而是将判断具体行为是否构成犯罪的任务交由法官来完成，虽然法官在认定具体行为是否构成犯罪时也会考虑行为对法益的侵害程度，但这种立法模式对犯罪圈的扩张功能是不言而喻的。因此，比较而言，中国刑法分则关于具体犯罪的犯罪构成模式体现了一种宽缓的刑事政策，其价值取向是保障人权。中国刑法总则关于犯罪未完成形态的立法模式与刑法分则的具体犯罪构成模式，在其所体现的刑事政策的性质和价值取向上的分歧，不仅仅是一个立法技术问题，而更真实地反映了立法者在犯罪控制问题上的一种游移和矛盾的心态：一方面，力图通过刑法立法严控犯罪，因而在总则中规定所有的犯罪未完成形态都有具有可罚性；另一方面，又担心处罚范围过大会有损刑法的公正性，因而提高犯罪构成标准，采用严格的犯罪构成模式来限定处罚范围。这种矛盾的立法心态造成了刑法所体现的刑事政策价值取向的冲突，而且导致了刑法内部机制的不协调，结果是司法人员无所适从，刑法的人权保障机能和社会保护机能都受到抑制。

（二）刑事立法对犯罪预备行为处罚的泛化与刑事司法对犯罪预备行为处罚的异化导致罪刑法定原则受到挑战

我国刑法第22条规定：“为了犯罪，准备工具，制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。”由此可见，所有的预备犯都具有可罚性。但司法实践中对预备犯的处理，却是对于绝大多数的犯罪预备行为都不予处罚，也就是说，对于刑法规定应当受到刑罚处罚的犯罪预备行为，在司法实践中大都做了非犯罪化的处理。笔者查阅了相关资料，希望得到司法实践中有多大比例的犯罪预备行为被非犯罪化处理的数据，但没有找到这方面的统计，不过司法实践中有许多法院从来没有处理过犯罪预备方面的案件，却是不争的事实。例如，2009年6月，陕西省西安市户县法院审结了建院以来首起犯罪预备案件，法院以抢劫罪（预备）判处马喜刚等5名被告人有期徒刑6个月，罚金5000元。[31]相信象户县法院这样此前从来没有处理过犯罪预备案件的基层法院在我国还为数不少。基层司法机关之所以对刑法规定为犯罪的预备行为做非犯罪化的处理，主要是基于以下两点原因：一是刑事诉讼证明的难度。例如，两名年轻人凌晨在马路上闲逛，警察发现二人形迹可疑，便对他们进行盘问和搜查，在他们身上发现了管制刀具和绳索，二人交代了准备对路人实施抢劫的犯罪事实。但问题是如果二人拒不交待作案意图，司法机关仅凭管制刀具和绳索无法认定他们的行为是犯罪预备行为。二是充分利用刑法第13条“但书”的出罪功能。在有证据证明行为人犯罪意图的情况下，对于轻罪的犯罪预备行为，司法机关也会根据刑法第13条但书的规定，以“情节显著轻微，危害不大”为由对犯罪预备行为进行非犯罪化处理。在没有足够的证据证明行为人犯罪意图的情况下，根据“疑罪从无”的原则对行为人进行无罪处理既合理又合法；但在有证据证明行为人的犯罪意图的情况下，根据刑法第13条但书的规定对行为人进行非犯罪化处理则属于合理不合法。首先，刑法第13条“但书”的规定是否具有出罪功能是有疑问的。因为我国刑法第13条是关于犯罪概念的规定，而犯罪概念与犯罪构成具有不同的功能：犯罪概念从宏观上规定什么是犯罪，揭示的是一切犯罪的共同本质；犯罪构成则从微观上确定行为是否构成犯罪，是认定犯罪的法律标准。犯罪概念不是认定犯罪的具体标准，刑法第13条的“但书”也不是宣告无罪的具体标准。[32]如果按照犯罪概念出入人罪，则会混淆犯罪概念和犯罪构成的功能，影响刑法的安定性，将罪刑法定原则置于危险的境地。其次，考虑到我国刑事立法采用的是“立法定性又定量”的立法模式，在具体犯罪中规定了为数不少的“情节犯”，为了限制处罚范围，司法机关根据刑法第13条“但书”的规定对有些案件进行非犯罪化处理，可以说是一种权宜之计。即便如此，刑法第13条“但书”的规定可否适用于犯罪预备案件的处理，也是值得讨论的。刑法第13条“但书”所指向的行为是对法益已经造成侵害，但这种侵害没有达到法律要求的程度，因而立法者不认为是犯罪，司法者也不得以犯罪论处。而刑法第22条所规制的是行为对法益的威胁或者危险，这种威胁或者危险为立法者所不能容忍，因而要对之进行刑罚处罚。刑法第13条“但书”所指向的行为与刑法第22条所规制的行为在内容和性质上是不同的，也就是说“但书”指向的行为不包括犯罪预备行为，刑法第13条“但书”不适用于刑法第22条的规定。如果对刑法第13条“但书”和刑法第22条的关系做如此的解释，势必会得出下面的结论：由于犯罪预备行为距离法益侵害的时空较远，因而所有的犯罪预备行为都可以认为是“情节显著轻微、危害不大”的行为，不应当以犯罪论处。如此一来，刑法第22条关于犯罪预备的规定就成了没有实践价值的空文，这显然与立法者的初衷相去甚远。综上所述，在立法者明确规定所有的犯罪预备行为都构成犯罪的情况下，司法机关将大量的犯罪预备行为做非犯罪化处理，虽然从实质合理性和合刑事政策的角度上是可以接受的，但却违反了刑法第3条“法律明文规定为犯罪的行为应当依照法律定罪处罚”的规定。

（三）刑事立法对犯罪未遂行为处罚的主观化不当地扩张了可罚的未遂行为范围

刑事立法对犯罪未遂行为处罚的主观化主要表现在将不能犯作为未遂犯进行刑罚处罚。一般认为，如果行为人以实现构成要件为目的的行为，根据事实上或者法律上的原因，在现有情况下是不可能既遂的，就是不能犯未遂。[33]不能犯未遂概念的价值就在于探讨不能犯未遂的可罚性及其理论根据，对此，刑法理论上存在客观的未遂论和主观的未遂论两种相反的观点。客观的未遂论明确区分不能犯与未遂犯，认为不能犯不具有可罚性，其根据在于这种行为不具有法益侵害的危险性。主观的未遂论认为不能犯是未遂犯的一种，认为不能犯具有可罚性，其根据在于这种行为所表现出来的“敌对法的意思”，这种意思使一般社会大众对法秩序的信赖感产生动摇，损害了人们关于法的稳定性的情感。[34]刑法理论关于不能犯可罚性的争论也直接或者间接地影响了刑事立法。客观未遂论的典型立法例是《奥地利联邦共和国刑法典》，该法第15条第3款规定：“缺乏法律规定的特定的个人关系或特征，或者根据行为种类或者行为客体的种类，行为不可能实施终了的，未遂和参与未遂不处罚，”[35]意大利和我国澳门地区的刑法典也有类似的规定。[36]主观未遂论的典型立法例是《德国刑法典》，该法第23条第3款规定：“行为人由于对犯罪对象和手段认识错误，在性质上其犯罪行为不可能实行终了的，法院可免除其刑罚，或者减轻其刑罚。”[37]另外，瑞士、韩国和英国的刑法典或者相关法律都肯定了不能犯的可罚性。[38]比较特殊的是日本，《日本刑法典》对于不能犯罪做出特别的规定，但刑法理论的通说认为不能犯没有可罚性，而司法判例则采取了相当客观的态度：[39]即以行为时的所有事实为基础，对行为进行事后的观察，从行为的客体或者手段的性质看，绝对不能发生侵害结果或者说在任何场合都不可能发生侵害结果的，成立不能犯；相对不能发生侵害结果即只是在当时的具体情况下没有发生侵害结果的，是未遂犯。

我国1997年刑法没有明确规定不能犯，但刑法理论的通说一直采用主观的未遂论中的抽象危险说，认为不能犯具有可罚性，但区分迷信犯与未遂犯，司法实践也认可这种观点。虽然从目前世界各国的刑事立法现状看，明确规定不能犯不可罚的国家是极少数，多数国家都在立法或者司法实践中肯定不能犯的可罚性，但笔者仍然认为将所有的不能犯作为可罚的未遂犯是有疑问的。首先，现代刑法认为犯罪的本质在于法益的侵害性或者危险性，行为之所以值得处罚是因为其对法益造成了侵害或者有侵害法益的危险，将不具有法益侵害危险性的不能犯作为犯罪处罚悖离了犯罪的本质特征。其次，根据“印象说”的观点，对不能犯处罚的根据在于行为所表征的“敌对法的意思”，即使行为没有给刑法保护的客体造成任何现实的危险，但只要一般人感觉到行为对稳定的社会秩序具有危险时，就应当把该行为作为未遂来处罚。[40]但社会一般人对危险的感觉是模糊而不确定的，以这种模糊而不确定的感觉为标准来认定犯罪有违罪刑法定的明确性原则。最后，我国刑事立法在总则中规定了未遂犯，从逻辑上说不论重罪或者轻罪的未遂都有具有可罚性，而刑法理论和司法实践将不能犯作为未遂犯的一种，实际上是人为地扩展了可罚的未遂的范围。另外，我国司法实践一方面肯定不能犯的可罚性，另一方面却又对轻罪的未遂采用非犯罪化处理。如果说轻罪未遂的非犯罪化是基于其“情节显著轻微”的考虑，那么，将根本不存在法益侵害危险的不能犯作为犯罪处理就令人费解，因为轻罪未遂存在法益侵害的危险，只是情节轻微，而不能犯则根本不存在法益侵害的危险。

四、中国犯罪未完成形态立法模式的理性建构

（一）犯罪预备行为处罚的例外化

犯罪预备行为由于与法益侵害的距离较远，缺乏法益侵害的实质危险性，因而与犯罪未遂相比，其动用刑罚的必要性更小，因而对于一般的犯罪预备行为没有必要进行刑罚处罚。但对于涉及国家安全、社会公共安全和重大人身权益的犯罪预备行为，如果任其发展，则可能对国家、社会和公民的重大法益造成难以弥补的侵害，因而有必要运用刑罚抑止此类行为，以充分发挥刑法的社会保护机能。具体来说，首先，要将“不罚预备”作为刑法处理犯罪预备行为的一项原则，并在刑法总则中取消关于犯罪预备的规定。其次，在刑法中设立独立预备罪。我国刑法中已有独立预备罪的立法例，如刑法103条第2款的煽动分裂国家罪、第105条第2款的煽动颠覆国家政权罪等。考虑到宽严相济刑事政策的现实要求，结合国家现阶段的犯罪态势，可以考虑针对恐怖活动犯罪增设独立的预备罪，如为恐怖组织招募人员罪、为恐怖主义进行训练活动罪等。再次，对有组织犯罪设置企行式犯罪构成模式。[41]目前世界各国对有组织犯罪的立法出现了以下几个方面的新动向：第一，刑法对法益的保护提前，将组建犯罪集团的行为作为犯罪的实行行为进行处罚。如德国刑法第129条的建立犯罪团体罪、第129条A的建立恐怖团体罪；意大利刑法第416条的为犯罪而结成集团罪等等。[42]第二，增加罪名，扩大犯罪圈。如英国于1989年制定了《防止恐怖主义法》和《防止恐怖行为（临时规则）法令》，将资助恐怖主义行为规定为犯罪；[43]第三，修改相关有组织犯罪的定义，严密刑事法网。如2001年2月29日，英国又制定了新的反恐怖主义法，该法规定严惩计算机犯罪，扩大了恐怖主义犯罪的定义，将严重损坏或中断电子系统并颠覆政府、胁迫社会的行为也列入恐怖主义的范围。[44]第四，对有组织犯罪实行特殊的追溯和归责原则。如美国于1970年制定了《反犯罪组织侵蚀合法组织法》，该法规定对于有组织的敲诈勒索行为，应当同时适用监禁、罚金和没收财产三种处罚，即可以选处或者并处2.5万美元以下罚金或20年以下监禁（如果犯罪人是组织，则可以判处高达50万美元的罚金），特殊情况下可判终身监禁，并且还应没收犯罪所获的不法利益以及犯罪组织本身的全部财产或利益。除了严厉的刑罚之外，该法还在以下两个方面突破了传统刑法制度与原则的限制：第一，规定了所谓的“犯罪行为模式”，如果被告在10年内实施了两种以上法定的有组织敲诈勒索行为，只要该犯罪行为模式中的一个行为发生在该法生效后，就可以适用该法，从而在实质上突破了美国宪法规定的禁止溯及既往的原则。第二，在刑事归责原则上采用所谓的“鬼影原则”，要求犯罪组织的成员对其他成员实施的有组织敲诈勒索行为的一切当然后果承担共同的刑事责任，而不论其是否参与组织、实施或者予以帮助，从而在一定程度上突破了传统的个人责任原则。[45]由此可见，在国家安全、公共安全等重大法益面临威胁的情况下，国家可能突破传统的刑事法理论和理念的束缚，对刑事政策做出重大的调整。这种调整是以淡化个人或者少数人的人权为代价，以保证国家和社会的安全。我国刑事立法历来对犯罪集团持严厉打击的态度，1997年刑法总则规定了犯罪集团的概念及刑事责任，刑法分则规定了组织、领导、参加恐怖组织罪和组织、领导、参加黑社会性质组织罪，《刑法修正案（三）》又增加规定了资助恐怖活动罪并且加重了组织、领导、参加恐怖组织罪的刑事责任。总的说来，我国刑事立法关于有组织犯罪的规定是比较完备的，罪刑设置也较为合理；但从刑事政策的角度分析，刑事立法对有组织犯罪构成模式的设置是不合理的，有必要加以调整，将现行刑事立法规定的纵深式犯罪构成模式修改为企行式犯罪构成模式，使刑法提前介入对重大法益的保护，从源头上打击犯罪，将其扼杀在萌芽状态。因而，应当在刑法中专门规定组建犯罪集团罪，对于有确凿的证据证明行为人实施了组织犯罪集团的行为的，就以该罪论处。如果能确定其所组织的犯罪集团的性质，如恐怖组织或者黑社会性质的组织，则以相关的具体犯罪论处。最后，在刑法分则中对特定犯罪的预备犯的处罚作出特别规定：（1）对于危害国家安全罪，应当对背叛国家罪、分裂国家罪、颠覆国家政权罪、武装叛乱、暴乱罪的犯罪预备行为的处罚做出特别规定；（2）对于危害公共安全罪，应当对放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪、决水罪、劫持航空器罪的犯罪预备行为的处罚做出特别规定；（3）对于破坏社会主义市场经济秩序罪，应当对伪造货币罪的犯罪预备行为的处罚做出特别规定；（4）对于侵犯公民人身权利、民主权利罪，应当对故意杀人罪、强奸罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪的犯罪预备行为的处罚做出特别规定；（5）对于侵犯财产罪，应当对抢劫罪的犯罪预备行为的处罚做出特别规定。

（二）犯罪未遂行为处罚的客观化

1．犯罪未遂认定的客观化。自1810年《法国刑法典》将“着手”一词引入到刑法领域后，世界多数国家都将着手作为实行行为的开始，并以此作为区分犯罪预备形态和犯罪未遂形态的标志。但以“着手实行”为标准来界定犯罪未遂并不科学，因为许多行为从表面上看已经着手，但不具有法益侵害的危险性，如不能犯等。因此，犯罪未遂的认定标准不应当为是否着手实行犯罪行为，而应当是犯罪的实行行为是否已经对法益形成具体而紧迫的危险。在这个问题上，意大利的刑事立法和刑法理论提供了很好的借鉴。《意大利刑法典》第56条规定：“实施毫不含糊地表明旨在犯罪的、适当的行为的，如果行为尚未完成或者结果尚未发生，对犯罪未遂负责。”[46]《意大利刑法典》对犯罪未遂的界定抛弃了“着手实行”的标准，而是要求犯罪未遂必须具备“相称性”和“明确性”。按照意大利刑法学界通常的理解，所谓“相称性”是指未遂行为具有对被保护法益造成现实危险的性质，或者说是“明显的发生危害的可能性”；所谓“明确性”是指未遂行为具有完成犯罪的可能性。[47]中国刑法应当借鉴意大利刑事立法关于犯罪未遂的立法模式，以法益侵害的紧迫危险性和完成犯罪的现实可能性为标准，来区分可罚的犯罪未遂与不可罚的犯罪预备的界限。

2．轻罪未遂的非犯罪化。轻罪是指对法益的侵害相对轻微的犯罪，因而刑法规定了较轻的法定刑。由于中国刑法对于基本犯的犯罪构成是以犯罪既遂为模式，也就是说这类犯罪的既遂形态的法定刑相对较轻，因而对于其未遂形态不予处罚也在情理之中。西方国家有的在刑法典中明文规定对轻罪的犯罪未遂不予处罚，如《丹麦刑法典》第21条第3款规定：“除非有特别规定，法律规定可以处四个月以上监禁之罪的未遂行为，应当受到处罚。”[48]我国刑法对犯罪未遂行为的处罚采用的是总则概括式的立法模式，但司法实践对于轻罪的未遂一般不予处罚，这实际上是对轻罪的未遂进行了司法上的非犯罪化处理。虽然从刑事政策的角度看这种非犯罪化的处理符合宽严相济刑事政策的精神，但这种司法上的非犯罪化始终难以摆脱司法权僭越立法权的嫌疑。因此，应当从刑法立法的角度对轻罪未遂的非犯罪化做出明确规定。这里需要对重罪与轻罪的标准作出特别说明。许多国家在立法中对重罪与轻罪作了明确的界定，如《奥地利联邦共和国刑法典》第17条规定：“（1）应当科处终身自由刑或3年以上自由刑的故意行为是重罪。（2）所有其他应受刑罚处罚的行为均是轻罪。”[49]西方国家一般把法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪视为轻罪，由于我国刑法典的重刑结构，如果按照这个标准区分重罪与轻罪，则轻罪的范围过于狭窄，因此，我国轻罪的标准应当是法定最高刑为5年以下有期徒刑（包括5年）的犯罪。在一般情况下，法定最高刑应当是指基本犯的法定最高刑，在存在结果加重犯与情节加重犯的情况下，法定最高刑应当是指与其犯罪情节相对应的刑罚。以盗窃罪为例，其基本犯的法定最高刑是3年，因而对基本犯的未遂不予处罚；盗窃数额巨大的，其法定最高刑为10年，因而对加重犯的未遂应当予以处罚。

3．不能犯处罚的分化。不能犯其实包括两种情况：一是行为根本不存在任何法益侵害的危险，在任何情况下都不可能造成法益侵害，如将白糖当作砒霜杀人、将尸体当作活人砍杀等；二是行为本身存在法益侵害的危险，只是由于行为时的特殊情况而没有造成法益侵害，如抢劫他人但其身无分文、夺取警察的手枪杀人但枪中没有子弹等。对于前一类情况应当认定为不可罚的不能犯，而对于后一类情况则应当认定为可罚的未遂。对于不能犯不予处罚的刑法立法应当分三个步骤进行：第一步，在目前缺乏立法规定和司法解释的情况下，通过刑法解释排除不具有法益侵害危险的不能犯的犯罪性；第二步，通过司法解释对不能犯的范围和认定原则做出规定；第三步，在时机成熟时在刑事立法中明确排除不能犯的可罚性。

（三）犯罪中止行为处罚的合理化

对于犯罪中止行为的认定，各国的刑事立法主要有两种情形：一是规定行为人不但要中止自己的犯罪行为，而且要防止危害结果的发生。如韩国刑法第26条规定：“已经着手实行犯罪，但行为人自动中止或者防止其结果发生的”，[50]成立犯罪中止。二是规定只要自动中止自己的犯罪行为即可成立犯罪中止。如俄罗斯联邦刑法典第31条规定：“如果行为人明知有可能将犯罪进行到底而终止犯罪的准备或终止直接以犯罪为目的的行为，是自动中止。”[51]两种不同的立法模式反映了立法者对犯罪中止的刑事政策倾向的差异，也决定了犯罪中止的成立范围的大小。第一种立法模式表明立法者对犯罪中止成立的一种谨慎和限缩的倾向，使犯罪中止的成立范围狭小；第二种立法模式表明立法者对犯罪中止成立的一种开放和宽松的倾向，使得犯罪中止成立的范围相对较大。比较而言，对犯罪中止的成立持开放和宽松的刑事政策态度的刑事立法更值得赞赏。从犯罪中止的本义而言，中止就是停止自己的行为，其针对的是行为本身而不是行为的结果，要求行为人在停止自己行为的同时避免危害结果的发生，其实是对行为人的一种苛求。从犯罪中止的本质而言，刑事立法设立犯罪中止制度的目的就是为了鼓励行为人自动停止自己的犯罪行为，为行为人回归适法的此岸“架设后退的黄金桥”，因而只要行为人自动停止自己的犯罪行为，即使没有避免危害结果的发生，也应当认定其行为成立犯罪中止，这样做无论对于特殊预防还是一般预防都具有积极的意义。鉴于我国刑法立法对于犯罪中止的认定采用的是第一种模式，因而应当进行改革，使其与宽严相济的刑事政策的要求相契合。以自动停止自己的行为为标准认定犯罪中止，可以解决以下理论和实践问题：（1）危险犯的中止。在行为人的行为属于危险犯罪的情况下，行为人的行为已经使法益处于危险状态，但行为人自动消除危险的，成立危险犯的犯罪中止。如甲将一块巨石置于铁路中央，但在火车来临之际又将巨石搬走，其行为构成破坏交通工具罪的犯罪中止，应当免除刑罚处罚。值得注意的是，这里行为人所构成的是破坏交通工具罪的危险犯的中止，即刑法第116条之罪的犯罪中止，而不是破坏交通工具罪的实害犯即刑法第119条之罪的犯罪中止。如果甲虽尽全力但无法将巨石搬开，致使火车倾覆的，则构成破坏交通工具罪的实害犯的中止，由于已经造成危害结果，因而不能免除处罚而只能减轻处罚。（2）共犯的中止。在数人共同实施犯罪的情况下，共犯中有人自动停止自己的犯罪行为，但其他人的行为导致结果发生，自动停止自己行为的人成立犯罪中止，其他人成立犯罪既遂。我国刑法理论关于在共同犯罪中能否存在犯罪既遂与犯罪未遂或犯罪中止并存的情形存在争论，有人坚守“一人既遂全体既遂”的原则，认为在共同犯罪中不可能存在犯罪既遂与犯罪未遂或犯罪中止并存的情况；而陈兴良和赵秉志教授则认为，在行为犯特别是亲手犯的情况下，由于实行行为的不可替代性，因而自己完成实行行为的人成立犯罪既遂，没有完成实行行为的人成立犯罪未遂或犯罪中止。[52]在刑法立法以自动停止自己的行为为标准认定犯罪中止的情况下，不仅行为犯和危险犯自动停止犯罪可以成立犯罪中止，而且结果犯的行为人自动停止犯罪但造成危害结果的也可以成立犯罪中止。这样不但扩展了犯罪中止的成立范围，而且有利于消弭刑法理论的不必要争论，也有利于司法实践准确、明晰地认定犯罪中止。其实目前已有国家的刑事立法明确规定共犯只要停止自己的行为就可以成立犯罪中止，如西班牙刑法典第16条第3款规定：“多个主体共同实施犯罪的，对于放弃已经开始行为，以及真实、明确、确定地阻止或者试图阻止其行为造成的结果的一个或多个主体，免除其刑事责任”，[53]这种立法模式值得我们借鉴。




【作者简介】
柳忠卫，单位为山东大学。


【注释】
[1]参见赵秉志：《犯罪未遂形态研究》，中国人民大学出版社2008年版，第25页。需要指出的是，这里以犯罪未遂为范例对故意犯罪的未完成形态的刑事立法的历史脉络进行分析是合乎情理的，这不仅是因为犯罪未遂与犯罪预备和犯罪中止等未完成形态有着密切的关系，更是由于狭义的犯罪未遂对法益的危险性更大，对犯罪未遂不予处罚，对法益侵害更小的犯罪预备和犯罪中止不予处罚便在情理之中。
[2]谢望原译：《丹麦刑法典与刑事执行法》，北京大学出版社2005年版，第6页。
[3]同注[2]。
[4]参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第15页。
[5]徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第49页。
[6]同注[5]。
[7]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第198页。
[8][德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第337页。
[9]罗结珍译：《法国刑法典》，中国人民公安大学出版社1995年版，第8页。
[10]参见注[1]，第31页。
[11]转引自[英]J. C．史密斯、B.霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第343页。
[12]转引自注[1]书，第35页。
[13]参见张亚平：《预备行为非犯罪化的法理与政策》，载《中国刑事政策报告》第1辑，中国法制出版社2007年版，第339页。
[14]参见马克昌主编：《刑法理论探索》，法律出版社1995年版，第313页。
[15]参见注[13]。
[16]参见注[13]。
[17]参见注[13]。
[18]参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第151页。
[19]参见注[18]，第149页。
[20]参见注[18]，第148-149页。
[21]参见注[13]，第340页。
[22]参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第627-628。
[23]徐久生：《瑞士联邦刑法典》，庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第8页。
[24]参见黄风：《意大利刑法及其新近的发展》，载黄风译：《意大利刑法典》，法律出版社2007年版，第22-23页。
[25]同注[24]，第24页。
[26]参见注[18]，第142页。
[27]同注[18]，第141页。
[28]参见注[4]，第15-16页。
[29]参见注[4]，第300-305页。
[30]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第20页。
[31]本案案情如下：马喜刚是陕西省渭南市故市镇人，因经营运输业认识了从事粮油承销生意的户县五竹乡竹南村村民全某，并了解到全某家境富裕，经常携带大量资金。2008年10月，因赌博欠下巨额债务的马喜刚与同乡好友白晓阳策划后，决定对全某实施抢劫。随后，白晓阳又纠集同乡王禹、武育红、武长顺，确保“成功率”。2008年12月17日，王禹向其他被告人道出了他精心“研究”的实施方案：先用辣椒面泼向被害人的眼睛，趁机在其身上“找钱”，如若遭遇反抗再用砍刀吓唬。一切准备妥当后，2008年12月18日凌晨2时许，5名被告人从渭南市连夜驾车赶赴户县，现场确认了全某的家庭住址。2008年12月19日一大早，5人再次驾车来到户县，马喜刚与白晓阳临时决定在户县县城下车中途接应，王禹驾车带武育红、武长顺赶往竹南村。竹南村村委会干部刘某发现有一辆轿车在该村来回兜圈转悠了3个小时，形迹可疑，便拨打电话向户县公安局五竹派出所报告。派出所民警赶到，拦住了这辆轿车，发现车内有砍刀、毛线帽等作案工具，遂将王禹、武育红、武长顺带往派出所盘问。3人供述了正在寻找全某准备对其抢劫的事实，并供出了正在户县城中的马喜刚和白晓阳。陕西省西安市户县人民法院经过审理认为，马喜刚等5名犯罪嫌疑人已经为实施犯罪进行了准备，由于其意志以外的原因而未着手实行犯罪，其行为属刑法上的犯罪预备，且犯罪主观恶性大，情节恶劣，具有造成严重社会危害的可能性，遂以抢劫罪（预备）判处5名被告人有期徒刑6个月，并处罚金5000元。资料来源：《陕西西安户县法院：审结建院以来首例犯罪预备案件》，载中国法律教育网www. chinalawedu. com/new/21605-23310-/2009-6-9-1ib5471142199690023239.shtml, 2012年4月10日访问。
[32]参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第83页。
[33]参见注[22]，第634页。
[34]参见郑军男：《不能未遂犯研究》，中国检察出版社2005年版，第9页。
[35]徐久生译：《奥地利联邦共和国刑法典》第15条，徐久生译，中国方正出版社2004年版，第6页。
[36]《意大利刑法典》第49条第2款规定：“当因行为不适当或者行为对象不存在而不可能发生损害结果或者危险结果时，也排除可罚性。”黄风译：《意大利刑法典》，法律出版社2007年版，第22页。我国澳门地区刑法典第22条第3款规定：“行为人采用之方法系明显不能者，或者犯罪既遂所必要具备之对象不存在者，犯罪未遂不予处罚。”澳门政府法律办公室译：《澳门刑法典·刑事诉讼法典》，法律出版社1997年出版，第17页。
[37]徐久生：《德国刑法典》，庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第11页。需要指出的是，前面笔者在论述犯罪未完成形态的立法模式时曾把德国作为混合制的代表，并指出其理论基础是客观的未遂论，而这里又认为德国刑法典是主观未遂论的代表，似乎有自相矛盾之嫌。其实，德国刑法典在界定犯罪未遂时确实是采用了客观的未遂论，因为德国刑法典将直接开始实施构成要件这一要素引入刑法第22条，以便对抗由主观理论造成的未遂犯处罚的过于宽泛。而在对待不能犯问题上，刑法第23条又规定不能犯具有可罚性，其理论根据是体现主观未遂论的印象理论。因此，总体来看，德国刑法典的犯罪未完成形态的立法模式采用了折衷的观点，正如耶塞克所指出的：“折衷理论在区别预备和未遂，将主客观标准相结合，对不能犯未遂不予处罚和减轻处罚。”因此，笔者认为，在犯罪未遂的界定问题上，德国刑法典是客观未遂论的代表，而在未遂犯与不能犯的区别问题上，德国刑法典是主观未遂论的代表。
[38]《瑞士联邦刑法典》第23条（不能犯未遂）规定：“1．行为人实施重罪或者轻罪的方法或者对象事实上不可能使犯罪实施终了时，法官以自由裁量减轻刑罚。”徐久生、庄敬华译：《瑞士联邦刑法典》，中国方正出版社2004年版，第8页。《韩国刑法典》第27条规定：“因实行的手段或者对象错误，致使结果不可能发生，如果存在危险性，仍予处罚。但可以减轻或者免除处罚。”[韩]金永哲译：《韩国刑法典及单行刑法》，中国人民大学出版社1996年版，第5页。英国《1981年刑事未遂法》第1条第2款规定：“即使事实上犯罪是不可能性的，一个人也可以被认定为本条规定的犯罪未遂。”谢望原主译：《英国刑事制定法精要》，中国人民公安大学出版社2003年版，第34页。
[39]参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社·成文堂1997年版，第291页。
[40]参见注[34]。
[41]企行式犯罪构成模式是指为了防止重大法益遭受侵害，立法者将法益保护的界点提前，规定即使尚未直接侵害法益的行为也构成犯罪的犯罪构成模式。具体论述请参见柳忠卫：《刑事政策视野中的犯罪构成模式改革》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2011年第4期。
[42]参见梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第324页。
[43]参见冯殿美等：《全球化语境中的有组织犯罪》，中国检察出版社2004年版，第 223页。
[44]参见注[43]，第224-225。
[45]参见储槐植主编：《美国德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编》，北京大学出版社1994年版，第37-50页。
[46]黄风译：《最新意大利刑法典》，法律出版社2007年版，第25页。
[47]参见注[4]，第6页。
[48]谢望原译：《丹麦刑法典与丹麦刑事执行法》，北京大学出版社2005年版，第6页。另外，有些国家的刑法典规定对于轻罪未遂原则不予处罚，法律有特别规定时才处罚，如《德国刑法典》第23条第1款规定：“重罪未遂一律处罚，轻罪的未遂的处罚以法律有明文规定为限。”徐久生：《德国刑法典》，庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第49页。
[49]同注[35]，第7页。
[50][韩]金永哲译：《韩国刑法典及单行刑法》，中国人民大学出版社1996年版，第5页。
[51]黄道秀：《俄罗斯联邦刑法典》，中国法制出版社2004年版，第14页。
[52]参见陈兴良：《轮奸妇女之未完成形态研究》，载《刑事法判解》第7卷，法律出版社2004年版，第155-157页。
[53]潘灯译：《西班牙刑法典》，中国政法大学出版社2004年版，第6页。