【出处】《中外法学》2006年第4期
【关键词】刑事审判模式；功能；法官的态度
【写作年份】2006年


【正文】

　　刑事诉讼中的审判，是指人民法院对人民检察院提起公诉的或者自诉人提起自诉的案件进行审理和裁判的诉讼活动。从犯罪控制的观点出发，如果刑事审判完全不注重通过审理弄清刑事案件的主要事实，而只是被动、消极地单纯依赖裁判解决争端，无视社会秩序被犯罪破坏的事实，那么争端能否彻底解决的确令人怀疑，相反犯罪却可能越来越处于失控状态，各种争端此伏彼起，刑事审判的效率大为降低，最终解决争端的目的并不能达到。这当然又涉及到刑事审判中犯罪控制的“度”的问题，因此有必要为刑事审判确立一些原则，赋予现代刑事审判以科学的特征，[1]在审理和裁判之间寻找到合适的落脚点。比如刑事审判应当具有被动性或应答性，这是无庸置疑的。法院要开始对任何一件刑事案件的审判，一般必须有控诉一方提出正式的控诉和指控。没有公诉人或自诉人的起诉，法院不会主动地发动诉讼或主动审理某一案件（即不告不理）；上级法院若想对一件未决的刑事案件进行复审，首先也必须有控辩双方中某一方的上诉或者抗诉申请，否则案件不会自动进入复审程序；还有，法庭审判过程中，要想就某一程序性事项作出裁定，也须以有关各方提出了申请或请求为前提。“但是这种被动性或应答性仅适用于法院在启动审判程序方面，并仅适用于法院作出判决或裁定的场合。审判一旦启动，法官不可能永远地被动下去，他们仍有权主动地实施各项诉讼行为。在许多国家，主持刑事审判的法官拥有广泛的调查权和自由裁量权，但他们在启动审判程序方面仍是被动的。”[2]再比如，法院对刑事案件有定罪权和量刑权。在对被告人是否定罪方面完全取决于控方的控诉质量，法院通常是被动应答的。但在确认被告人有罪的前提下，是否对被告人处以刑罚、处以何种刑罚以及刑罚的轻重则是由法院主动作出决定的。这关系到国家刑罚权的实现和对被破坏的社会秩序的恢复，显然不是被动的裁判能够达到的。量刑过程中，犯罪控制的观念浮出水面，成为刑事审判活动的一个标尺。

　　一、现代刑事审判的模式与犯罪控制

　　西方学者将现代两大法系的刑事审判模式一般分别称为“职权主义审判模式”（审问式程序）和“当事人主义审判模式”（对抗式程序）。前一种可追溯到罗马帝国统治的最后一个世纪，形成于中世纪的欧洲大陆各国，成为当今大陆法系通行的刑事审判模式。后一种可追溯至古希腊和罗马共和国时期，成为当今英美等国采取的刑事审判模式。这两种模式的划分标准有两个：其一是对它们的形成具有极大影响的法律传统，这种传统与两大法系在其历史形成和演变过程中所具有的独特法律文化密切相关。其二是两种模式分别设定了不同的发现真实的方式和途径：前一种模式依赖于法院主导进行的官方司法调查，后一种模式则凭借那种由当事人主导进行的法庭对抗。[3]

　　（一）职权主义审判模式与犯罪控制

　　职权主义审判模式被视为一种“对客观事实的司法性调查”活动（judicial quasi-scientific search for the truth），其核心问题是由法官依职权查明案件的事实真相。在职权主义审判模式下，非职业法官尽管可以与职业法官一起组成所谓的“陪审法庭”，但他们并没有职能上的区分，而拥有同样的裁判权：既要对被告人是否有罪问题作出裁断，也要对有罪被告人的量刑问题作出裁决。据资料介绍，非职业法官由于不熟悉法律，他们不得不听从职业法官向他们就法律适用和程序运作等问题所作的指示。结果，非职业法官对法庭有关定罪量刑的裁决只能发挥极小的影响力。如在德国，他们对定罪问题的影响程度仅为14％，对量刑问题的影响则为6.2％。[4]这样，职业法官实际上主导着法庭的审判。

　　职权主义审判模式实行裁判中心主义，[5]起诉中实行卷证移送制度，庭前审查具有实体性质，美国学者埃尔曼评价道，“由于大陆法系法官所据有的关键地位，他甚至很少在进入法庭之时，对眼前案件争议的问题装作一无所知。相反，他已细心研究卷宗，甚至可能近乎做出他的裁决。”[6]这种模式下，法官主导和控制着证据的提出和调查程序，控辩双方居于次要、消极、被动地位。法官在庭审中是惟一主角，审判活动以法官对案情的调查为主线展开，案件事实的认定和证据的取舍，均由法官依职权判断，检察官仅处在配角地位，他只在法官调查事实之后，必要时才对法官忽略或遗漏的事实进行补充性调查。在提出证据方面，检察官也不能发挥主要作用，尽管理论上认为控方提出证据以支持公诉主张，但证据主要是由法官提出并由其组织调查的，因而使诉审职权不能彻底分离。另一方面，被告人及其辩护人的活动也受很大限制。庭审中，辩方只有经法官许可才能提出证据或反驳控方证据，而且一般只能在法官调查后才能进行。这时诉讼与其被看成是一场争斗，不如被看作是一个官方的全面调查。如德国刑事诉讼法第244条第2款规定：“为了查明事实真相，法院应当依职权主动收集足以证明一切事实真相的证据，以及对作出决定有帮助的一切证明方法。”法国刑事诉讼法第30条规定：“在陪审制公判审理中，审判长可以根据他的自由裁量权，以自己的名誉和良心采取自认为对查明事实有用的一切处置方法。”

　　在包括法国、德国在内的各大陆法系国家中，人们普遍对法院在控制审判程序、维护正义方面的作用表示信任、理解和尊重。但这里暗含着这样一种价值观念：审判程序主要是法院用以查明真实、实现公正裁判结果的一种工具或手段。换言之，作为职权主义审判程序构成要素的每一项原则和规则，其主要意义都在于确保法官实现的实体真实目标。法官为查明真相，有权主动采取法律所允许的一切必要的手段和方法。[7]今天，这种绝对工具主义的程序价值观念已经在大陆法系国家失去了影响力。但是，法院仍保留了传统上十分强大的司法调查权，因为人们对法院作为公正实施法律、维护人权的司法机构仍然保持着很大的信任。“即使在二十世纪德国法院已成为确保公民免受政府压迫的屏障的情况下，这种愿意接受法院司法控制的观念仍没有发生变化。”[8]法院对审判程序的广泛控制固然导致控辩双方的参与受到了严格限制，但这有助于事实真相的查明，并促进刑事实体正义目标的实现。在大陆法系各国，这种对公正裁判结果的高度重视在一定程度上限制了程序正义观念的发展，造成了一种较为浓厚的工具主义程序价值理念的盛行。“实体真实”主义者在追求个案的真相的同时，甚至主张将有碍于寻找真相的正当程序抛弃，这种奉“实体真实”主义为至上的观点，显然忘却了诉讼上的客观真实正是正当程序的运作结果。而且，作为职权主义审判模式中法官裁判案件的前提和基础的“实体真实”又是人的认识的客体，“是属于作为认识的真实而非作为存在的真实。”[9]由于“人的认识要受到许多限制，不但常常受着科学条件和技术条件的限制，而且也受着客观过程中的发展及其表现程度的限制。”[10]因而，这种“实体真实”难免片面，甚至有错。倘若以这种认定片面或有错的“实体真实”作为裁判的基础的话，岂不会导致误裁错判吗？而这显然又背离了“实体真实”主义查清案件真相的宗旨。

　　从犯罪控制的观点来看，对实体真实的过分关注和对犯罪的过度打击并不是刑事审判过程中犯罪控制的主旨，相反只是一种迫不得已的手段选择，对犯罪频繁的严厉打击可能造成犯罪控制方面的诸多问题。因为一方面犯罪浪潮事实上在不断高涨，另一方面法院也在不断地通过有罪判决“生产”罪犯。看起来法院惩罚犯罪的效率很高，其实一种不是恰如其分的打击会诱发新一轮犯罪的增长，由于程序不正当和没有获得公正审判的机会，被告人往往不主动接受定罪量刑的结果，刑罚制裁的效用大打折扣。同时公众对犯罪的承受力越来越减弱，对法院控制犯罪的能力和方法越来越抱怨，犯罪失控的危险也在增加。由于大陆法系职权主义审判模式为寻找“实体真实”而不惜牺牲一切代价，奉国家、社会利益至上的价值观念和审判目的具有的片面性和缺陷，以及司法实践中侵犯人权，违背诉讼正当程序的现象日益加剧，犯罪控制的效果并不如预期的那样显著，从而招致社会的强烈不满，导致了审判模式的适度改革，如法、德等国的审判模式中正当程序的价值观念日益明显。与此相适应，通过刑事审判控制犯罪的能力也有所增强。

　　（二）当事人主义审判模式与犯罪控制

　　当事人主义审判模式实际上是一种由控辩双方主导进行，法官作为仲裁者确保双方遵守规则的竞赛。美国的达马斯卡教授称当事人主义审判模式是“理论上处于平等地位的对立双方在有权决定争端裁决结果的法庭面前所进行的争斗。”[11]基顿教授也认为，当事人主义“审判是不相一致的事实陈述和法律理论之间的竞争”。[12]美国宪法修正案第14条规定：“任何人，没有经过正当法律程序，亦不得剥夺任何人的生命、自由和财产，亦不得对任何在其管辖权下之人，不给予法律上平等之保护。”当事人主义审判模式注重控诉与辩护力量的平衡，审判活动主要围绕控诉方的举证和被告方的反驳而进行，交叉询问程序是这种模式的核心。法官处于相对消极仲裁者的地位，但仍具有较大权威，对庭审中的活动有较大的控制力，检察官和辩护律师控制和主导着证据的提出和事实的调查。这种模式比较彻底地实行控辩审职权的分离，陪审团对法庭审理程序没有任何控制权，但他们可以完全摆脱检察官侦查结论及其证据的影响和牵制。法官及陪审团的基本任务是听取双方证人的交叉盘问和辩论，根据庭审查明的事实来作出裁决。法官并不亲自调查取证，也不主动干预控、辩双方审查证据的活动，而是以独立的仲裁人身份来解决控辩双方的冲突，他与双方保持相等的司法距离，而不偏向任何一方。这种中立性和被动性是实现公正审判的重要条件。

　　当事人主义审判模式的基础理念包括两个方面：其一是“公平竞争理论”（the sporting theory of justice）。根据这一理论，国家与被告人个人之间发生的刑事争端应由检察官与被告方通过直接的对抗或竞争而解决，控辩双方在作为裁断者的陪审团面前展开理性的交涉和说服活动，各有自己的有关案件事实和法律结论的“一面之词”。随着人类程序正义观念的发展，“公平竞争理论”的具体含义也逐渐发生了相应的变化。当事人主义审判模式中控辩双方对抗性的减弱以及法官对程序控制程度增强的发展趋势，即说明了这种理念上的变化。但是从目前的情况来说，“公平竞争理论”仍不失为这种模式的一项基础理念。其二是建立在高度尊重个人主体性基础上的程序正义观念，以保护个人权利、限制国家权力为价值取向，强调恪守正当程序。这种观念又有两项基本要素：（1）作为司法裁判者的法官须尽量减少对裁判制作过程的控制和介入，保持消极的中立；（2）个人有权通过积极、主动和广泛的程序参与来维护自己的权益，有权自行选择和处分自己的前途和命运。应当说，这种采取由控辩双方在裁判者面前展开积极对抗的制度，比那种由法院对裁判制作过程实施广泛官方控制的制度具有更大的公正性。

　　在当事人主义审判模式下，刑事案件的事实真相不应由一名裁判官员单独、积极地去探究，而应由那些与案件结局有着直接利害关系的诉讼各方从有利于自己的角度通过对抗而得以揭示。在一个典型的当事人主义审判程序中，控辩双方所进行的活动旨在说服裁判者接受其“一面之词”，以求获得有利于自己一方的诉讼结局，而不是以一种超然的方式报告案情。[13]他们“不是像一个珠宝商，慢慢地在光线下转动钻石，使它的每一片小平面都全部显露”，而是“好比把钻石稳定于一个角度，使它单独的一面特别惹（人注）目。”[14]换言之，控辩双方的职责在于帮助法官和陪审团成员分别从不同甚至完全相反的两个角度看待和处理案件。这样，审判程序就没有被设计成一种由法官积极调查事实真相的司法调查程序，而是尊重双方在追求有利的实体利益目标方面的积极性和主动性，使事实真相在双方的对抗中得以显露。正如德维林（P·Devlin）教授所描述的那样：“获得案件事实真相的最佳方法是让每一方参与者都能主动寻找事实：在这两方面的事实对抗中，双方会将真相真正揭示于天下……两个与案件结局都有着利益牵连的探索者分别从正反两个方向开始搜寻事实真相，这要比那种仅由一名公正的探索者从田地的中间开始查明真相更不可能丢失任何方面。”[15]不仅如此，控辩双方的对抗事实上还可以抑制裁判官员的不当预断和偏见，迫使其从两个不同的角度审查证据和认定事实。一些来自实务方面的材料显示，在那些不采取这种模式审判的情形下，裁判官员大都有在调查早期即对被告人有罪与否形成判断的心理倾向，并在以后遇有与其冲突的情况下仍维持其原有结论。由控辩双方主导的当事人主义审判模式“似乎是唯一有效的对策，借以抵御人们借熟识事物对并未完全清楚的事物作过分轻率结论的人性之自然倾向。”而且双方的辩论“等于使案件置于正反两方面意见之间悬而未决”，直到裁判者可以“探索它的一切特性和微妙差别”为止。[16]

　　当事人主义审判模式体现着公平、公正、公开的原则，审判主要是在保障人权的前提下，消极地追究犯罪。从犯罪控制的角度来看，“设计这个体系的目的是公平地起诉人们，而不是控制犯罪的蔓延。”[17]这种审判模式虽然在维护人的基本尊严和合法权益方面作用匪浅，但在与犯罪作斗争方面明显感到力不从心。统计资料表明，美国对杀人案的侦破率只有70％，一般的刑事案件侦破率则更低了。美国法学家乔治·W·皮尤承认，从罪犯交付审判的观点看，美国刑事司法制度显然是效率不高的。[18]对犯罪打击不力，使得犯罪分子愈来愈猖獗，对法律正当程序的利用，使得犯罪分子的手段又愈来愈高明。“警官热诚地工作才获得罪证，但是由于严格地根据法律对技术问题的规定，罪证被扔出法院，所以有罪的人自由自在地走了，任何时候有这样的事，老百姓就不信任这个体系。”[19]这种状况不能不说是当事人主义审判模式倡导的正当程序观念、保障人权的单一价值理念所导致的。为了扭转这种控制犯罪的被动局面，当事人主义审判模式将关注的视线转向职权主义模式并借鉴其控制犯罪的规定，如英国设立了检察官起诉制度，以加强对犯罪分子的追诉。美国修改了非法证据排除法则，增加了例外的规定，以便达到犯罪控制的目的。

　　（三）混合式审判模式与犯罪控制

　　从20世纪四十年代以来，随着“二战”的结束，西方两大法系国家的刑事审判模式出现了较为强劲的融合趋势。一方面，英美法系国家在缓慢地吸收、采纳职权主义审判模式中的一些制度或程序。如检察官作为国家的刑事追诉官员，以国家的名义承担控诉职能，这一制度就是通过吸收大陆检察制度而发展起来的。通过吸收大陆法系的制度，英美刑事审判模式中逐渐呈现出一些不同于那种在民事诉讼中实行的纯粹对抗式的特征。另一方面，大陆法系国家的立法者们也一直在从英美对抗式程序中寻找改革的灵感和动力，与审问式程序相关的许多制度都是先从英美移植而来后又经过与法律传统的妥协而形成的（如陪审法庭制度）。[20]大陆法系国家纷纷移植英美当事人主义审判模式或者采纳其中的若干内容，是两大法系刑事审判模式相互融合趋势的主流。

　　这方面的代表国家是日本。日本关于刑事审判模式的改革措施主要有：（1）对其原有的卷宗移送主义的起诉方式进行了改革。日本刑事诉讼法规定，检察官在起诉时只应将起诉书移送给法官，而不得把任何可能使审判官产生预断的文书、物件或其他证据移送给审判官，也不得在起诉书中引用上述内容。法庭所要调查的证据一般由检察官和被告方当庭提出和调查，证人一般由双方当庭传唤和询问。这一“起诉状—本主义”的改革既减少了主审法官在庭审前产生预断的可能，也会导致控辩双方对抗性的增强和法官主导作用的削弱。法官的作用在很大程度上局限于对各方当事人提出的证据进行评估，这为庭审过程中当事人主义审判模式的建立创造了前提条件。（2）当事人控制着法庭调查证据的范围。在法庭审判过程中，对证据的调查范围基本上由当事人自行请求确定，法官所要采纳并作为定案根据的证据一般由控辩双方当事人直接向法庭提出，法官一般不再仅根据检察官卷宗的内容自行出示证据。（3）采纳了作为当事人主义审判模式核心的交叉询问程序，使控辩双方在事实调查过程中起着主导作用。日本刑事诉讼法规定了两种调查证据的方式：其一是由审判长或陪席审判官首先询问证人、鉴定人，检察官、被告人或辩护人在前项询问已经完毕并告知审判长后，依次询问证人、鉴定人。在此情形下，对该证人、鉴定人的调查，如果是出于检察官、被告人或辩护人的请求时，应当由已提出请示的一方首先进行询问。这种方式又可称为“由法官控制的交叉询问”。其二是由检察官、被告人或辩护人主导进行的交叉询问程序。日本刑事诉讼规则对这种交叉询问方式作出了明确具体的规定，确立了主询问、反询问、再主询问、再反询问等询问方式和顺序，并规定了询问和回答的方式。在日本的司法实务中，由当事人主导进行的交叉询问程序上被固定下来，并成为日本法庭调查过程中真正得到采纳的程序。为了与这种由当事人主导控制的交叉询问程序相适应，日本还确立了一些英美法系的证据法规则，如排除传闻证据规则。日本刑事诉讼法第320条规定，除法律明文规定的情况之外，“在公审期日代替供述的书面材料，或在公审期日外以他人的供述为内容所作的供述，都不得作为证据。”

　　日本通过上述改革，法官（或主审法官）的积极主导作用受到了很大的削弱，他事实上不能再像过去那样“为查明事实真相而采取一切证明手段和措施”。但是，法官为查明事实真相，仍可依职权自行扩大证据调查的范围，自行提出证人、书证或物证，也可以对证人、鉴定人进行主动询问，在证据调查中仍可发挥一定的主导作用。这说明日本仍保留了一些传统的职权主义模式的特征。特别是日本并没有将英美的陪审团审判制度移植过来，这就使得对抗式程序的确立受到了内在的限制。另外，纯粹的当事人主义模式建立在英美法系法律传统的基础上，它有其固有的基础理念，而在日本，大陆法系的法律传统仍在发挥强大的作用，它们对于一切“异己”的程序模式、制度设计等均会产生相当强的排斥力。

　　日本“二战”以后建立的这种集当事人主义与职权主义的优势于一体的混合式审判模式，高扬“正当程序”与“实体真实”两面旗帜，主张在“正当程序的范围内寻求实体真实主义”；“在坚持程序正义的同时，实现实体真实发现的要求，是刑事诉讼的目的。”[21]“日本在美国的影响下，采取了当事人主义的诉讼结构，虽然日本当时在美军占领的形势下，不得不接受美国的诉讼模式，但是现在的日本法学家和司法界都一致肯定了这种变化。认为现在的司法制度和诉讼程序注意保护人权，比战前的刑事诉讼程序好。”[22]保留传统的职权主义，既重视“正当程序”又注重“实体真实”，表现了日本的审判价值观念和审判目的的多重化、完美化，这种观念和目的在其刑事诉讼法第1条表现得明白无误：“本法律是在刑事案件中，完全、彻底地维护公共福利和确保个人的基本人权，查清事实真相，并且正确地、迅速地适用和实现刑罚令。”有学者对日本的这种混合式审判模式提出质疑，如埃尔曼教授就说：“义务本位而非权利本位的法律文化的强大生命力，在日本这个西方化和工业化的国家来得尤为明显，在西方法律的表象背后，传统的作用与规则依然存在。家长制而非法制的等级身份结构，依然使得个人只是作为他人的条件而存在。”[23]

　　在笔者看来，日本实行这种兼顾正当程序与实体真实，保障人权与惩罚犯罪并举，以职权主义制衡和补充当事人主义，以当事人主义制衡和补充职权主义的混合式审判模式，正是出于对刑事审判过程中犯罪控制的“度”的考虑。受到制衡和补充的当事人主义与受到制衡和补充的职权主义组合，既避免了因当事人主义的成份太多而只注意保障人权，忽视了惩办犯罪之弊端，又避免了因职权主义因素太多而过分注重惩罚犯罪的同时却侵犯了公民的合法权利之缺陷，这不能不说体现出该模式追求的价值日臻完善。其实，这也符合法律正是诸种价值载体的特征的。然而“鱼和熊掌不可兼得”，不想失去任何有价值的东西的日本刑事诉讼法，尽管“但书”频频，但实践总是会将这种纸上的均衡打破的。[24]因为，任何一种理想在其所标榜的政治制度下总是不可能全部实现的。所以，我们一方面在认可日本式的审判模式表征着多重价值观念、表征着诉讼文明与进步的发展潮流时，更应看到这种完美的审判模式在司法实践中是不可能完全实现的。[25]

　　（四）我国的刑事审判模式与犯罪控制

　　我国传统的刑事审判理念类同于大陆法系，甚至可以说，其对“职权探知”和“实体真实”的强调较之于大陆法系有过之而无不及。其中的道理在于，我国历来把法院的审判视为惩治犯罪，稳定社会秩序的最后一个司法环节，是完成政治任务的工具和手段。为抢占法庭审判这一惩罚犯罪的“阵地”，法官自然应当完全掌握这一程序的控制和主导权，而不能任由控辩双方尤其是辩护方牵着鼻子走。[26]在这种观念支配下，我国传统的刑事审判模式存在许多问题，有学者曾一针见血地指出：“在刑事诉讼立法实际工作中，大家习惯于公安司法机关说了算，职权诉讼有余，‘两造’诉讼不足，尤其是在刑事诉讼中，如何充分调动和发挥控辩双方的主动性和积极性，从立法到实际工作都有很大缺陷。”[27]正是由于认识到传统刑事审判模式所存在的问题，我国1996年修正后的刑事诉讼法在借鉴英美法系当事人主义审判模式相关做法的基础上，对传统的刑事审判模式进行了较大的改革，基本上确立了控辩对抗的格局，一定程度上出现了“当事人主义化”的趋势。现行的刑事审判模式具有以下特点：其一，在卷证移送方面，规定检察机关在提起公诉时应移送有明确的指控犯罪事实的起诉书、证据目录、证人名单、主要证据复印件或者照片，这表明法官的庭前审查基本上限于程序性内容而不能再对被告人是否有罪、证据是否确实、充分等实体问题进行审查，而且禁止法官在庭审前实施讯问被告人、勘验、检查、扣押、鉴定等庭外调查活动。这一定程度上可以避免法官在对被告人有罪已形成肯定性判断的情况下开始法庭审判，从而确保法官的中立地位。其二，法官在庭审中的主导作用有所削弱。现行的法庭审判程序中，法官不再承担过多的司法调查职能，而在很大程度上局限于听审和裁断；控辩各方事实上主导着法庭调查和辩论程序，法官的参与在很大程度上起到补充或辅助调查的作用。法官预断的减少与其主导作用的削弱相结合，使得控辩各方的参与既能充分进行，又能富有意义和效力。其三，控辩双方在法庭调查中的积极性和主动性得到发挥。公诉人在提出证据证实指控方面开始担当主角，由自己亲自询问控方的证人、鉴定人，出示控方物证，宣读控方的书面材料，并接受辩方的质证和诘难，与辩护方展开辩论。同时，被告人和被害人也拥有了充分实施攻击——防御活动的自主性，因为他们有权首先作出陈述，并亲自或通过他们的委托人——辩护人或诉讼代理人对公诉方证据进行质证，或直接提出本方的证据。其四，法官并没有像当事人主义审判模式中那样成为消极的仲裁者，而能够控制庭审过程并对法庭调查进行必要的补充，从而在保持中立地位的前提下积极地参与法庭审判过程。

　　当然，由于当今中国的立法者尚未摆脱“法院不过是惩罚犯罪，进行阶级专政的‘刀把子’”的传统思维观念，因而，我国新构建的刑事审判模式仍然保留了相当浓厚的职权主义色彩。[28]法官在开庭之前还可以阅读和了解证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片等相当广泛的证据材料，尽管其范围已被大为削减。因而，法官形成庭前预断的危险性并未消除；法庭调查仍以对被告人的讯问开场，被告人没有沉默的权利，只有如实回答的义务，如果拒绝回答或作虚假回答，可能被以“态度不老实”为由从重处罚；法庭调查中，控辩双方向被告人、证人、被害人或鉴定人的讯问或询问都必须经过审判长批准；证人可以不出庭作证，书面证据仍在广为运用；交叉询问制度并未明文规定下来；在法庭审理过程中，法官仍然有权根据查明案情之需要开展勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结等广泛多样的调查活动，由此所获得的证据材料也可以不经控辩双方当庭质证即可成为法院据以定案的证据，等等。

　　在笔者看来，我国以前类似职权主义的刑事审判模式由于较为便利、快捷和简单易行，因而在惩罚犯罪、打击犯罪和维护社会秩序等方面起着重要作用，这一点得到了理论界与司法实践部门的一致首肯，也得到了广大社会公民的认可。但是在人权保护方面的确存在着许多问题，甚至在一定程度上助长了司法机关侵犯人权的现象，产生了大量的冤假错案，程序工具主义和有罪必罚的观念十分盛行。事实上，即便对犯罪如此打击，也并没有真正控制住犯罪率的快速增长，相反统计数据表明，多年来我国的刑事案件数一直呈显著的增加势头，至今也未知是否攀至“峰顶”。这样，不仅是人权保障，犯罪控制也面临着人们越来越多的责难。我国现行的刑事审判模式以职权主义为主、以当事人主义为辅，这是因为它一方面承认了职权主义模式在惩罚犯罪方面的积极意义，鉴于我国的犯罪状况，刑事审判应在惩罚犯罪方面继续努力；另一方面又在审判程序中引进了较之以前多得多的当事人主义因素，这是很好地认识我国政治、经济、文化、法律传统等诸多国情的确证，也是在惩罚犯罪不等同于犯罪控制、人权保障也是犯罪控制的重要方面的观念上的飞跃。刑事审判模式的构建一则要求顺应人类法制文明、进步的潮流，二则要求很好地反映一国政治、经济格局中的公民权利主体、利益的多元化状况。当权利、利益发生冲突时，立法首先应当考虑以一个公正的程序在保障公民的正当权利能得到行使的情况下，要求法官公正裁决，达到犯罪控制的目的。我国刑事审判模式中当事人主义的因素增多，正是重视了公民在政治、经济生活中的这种重大的变化，而在立法上赋予了其相应的权利，这不仅是人权保障的需要，也是现代犯罪控制观所要求的。

　　有学者认为，我国不能完全实行当事人主义审判模式，固然与我们的政治、经济现状紧密相关，当事人主义审判模式主张公民权利的积极主动行使，而限制法官查案的能力，更与我国法制国情相去甚远。由于我国公民长期受职权主义审判模式的影响，诉讼为公民提供参与的机会不多，人们的诉讼行为处处掣肘，导致诉讼观念淡薄，而诉讼观念淡薄反过来又影响诉讼行为的有效实施。两者的相互作用，导致诉讼文化的不发达，即使诉讼落到自己头上，也没有积极行使诉讼权利的意识。人们在诉讼中的这种被动地位与中国的诉讼缺乏一种倡正祛邪的积极感召力不无关系。也有的学者认为，中国人长期以来有一种“厌讼”、“耻讼”的观念，因而诉讼的主动性不强，而私下以约定俗成、世代相传的习惯解决纷争的现象却比比皆是。缺乏法制传统使人们谈“讼”色变。因而，要使公民在审判程序中积极行使诉讼权利，推进审判程序，依我国公民目前的这种诉讼观念淡薄、诉讼主动性不强的状况来看恐怕是一时难以实现的。例如，要求证人出庭作证而不是要求证人一律出庭作证的立法规定，立法者也是从我国的法制国情出发而作出的。我国公民主动出庭作证意识的淡化，决定了其轻易不会出庭作证。对于证人来说，他作证以后担心的不是自己的误工损失，也不是没有作证的能力，而是担心自己因作了不利于当事人的证明之后遭到报复，担心这种举措损害了和谐的人际关系。我国人均占有的司法资源极为有限，不可能像西方发达国家那样能做到为证人改名换姓，转换居所，甚至变换职业等。因而立法对证人出庭作证没有作强制性规定，这是有充分的实际依据的。以我国法制国情的观点还可以分析审判模式中类似的问题，而分析的结果是既从模式整体方面又从模式的细节方面足以说明我国现行的刑事审判模式符合我国的法制国情，符合我国的政治、经济国情，是独具中国特色的审判模式。[29]

　　笔者认为上述观点不是没有道理。从犯罪控制的角度来说，当事人主义因素多一点，还是职权主义因素多一点，并不是区分一个刑事审判模式优劣的标准。模式是否适宜，关键要看其是否与所在国的政治、经济、法制、国情保持基本一致，特别是与一国当前的犯罪浪潮是否高涨，犯罪控制的力度是否适当，人权保障是否符合国际标准和发展趋势等有着密切的关系。那种主张完全照搬西方当事人主义审判模式的做法不仅不符合我国国情，因为我国法律“并不是也不可能是在与法律文化遗产和现存的外国文化完全绝缘的条件下产生和发展的……，但是无论是借鉴历史上或外国的经验都必须从我国的实际出发，使这种借鉴适合我国国情。”[30]而且，当事人主义刑事审判模式也不符合我国当前控制犯罪的实际要求。总体而言，改革开放以后我国的犯罪严重性逐年上升，严厉惩罚犯罪的刑事政策受到了前所未有的挑战，对犯罪宽严相济的理念逐步得到政府、学者和公众的认同，刑事诉讼中人权保障的意识有所增强，犯罪控制观也在逐渐现代化。在这种背景下，刑事审判模式的改革也有一个渐进的过程，坚持职权主义的优势和专长，逐步借鉴当事人主义的合理因素，在刑事审判中体现新型的犯罪控制观，确立体现最低限度公正标准的基本程序保障规则和原则，[31]无疑是在宏观上必须把握的主题。至于在某些局部细节上的程序设计参照哪种模式运行，则不是问题的根本所在。否则，即使理论上和立法上设计得完美无缺的刑事审判模式，倘若不适合我国国情而发挥不了实效，犯罪控制的目的不能达到，人权保障也会最终落空，这样的模式又好在何处呢？

　　二、刑事审判的功能与犯罪控制

　　功能，即功效、作用，是指物质系统自身所具有的，以及在作用于外部环境过程中所表现出的能力。功能具有两个特性：其一，系统功能只有在系统与环境相互作用时，或者只有在系统活动过程中才表现出来；其二，系统功能包含目的性，无论生物界还是非生物界，物质系统运动及其功能的活动变化，总是趋向于某个目标或方向。[32]

　　（一）刑事审判功能与犯罪控制总述

　　刑事审判的功能是指刑事审判在整个诉讼运行体系中所发挥的功效和作用。从整体功能上看，刑事审判前的各个诉讼阶段，如侦查、起诉等，虽然都是不可缺少的，但从一定意义上讲，它们都是为刑事审判从实体上解决案件所作的准备工作；从近现代刑事诉讼的特征来看，多数国家的刑事诉讼都是以审判为中心的，刑事审判质量的好坏，决定着整个刑事诉讼的质量。从大的方面来说，刑事审判的功能可以分为结果功能和程序功能两类。所谓结果功能，就是通过刑事审判解决纠纷、化解社会冲突的功能。刑事审判的初始功能就是解决纷争。尽管随着社会的发展，刑事审判的功能不断得到丰富，并在此基础之上派生了许多其他功能，甚至一些功能从功能价值上已超出了其初始功能范围，但就刑事审判功能的内在本质规定性讲，刑事审判的基础功能仍然是解决争议。所谓程序功能，包括刑事审判的保障功能和刑事审判的秩序功能等。保障功能，即通过刑事审判程序规范的实施和刑事审判模式的选择等，对程序的发展及其方向进行有效保障，确立诉讼参与人的诉讼地位及诉讼权利，从而保证刑事审判目的和任务的实现；秩序功能，即通过刑事审判程序规范的实施和刑事审判模式的选择等，规定诉讼秩序，稳定诉讼格局，推进诉讼过程，有效地控制诉讼体系的内在秩序。[33]随着人类社会文明的发展和诉讼程序的逐步发展和完善，刑事审判所具有的各种功能逐步为人们所认识和关注。

　　值得注意的是，功能与结构是一组相对的概念。结构是指物质系统内部诸要素的秩序，是诸要素相互联系和相互作用的方式；功能是系统自身所具有的，以及在作用于外部环境过程中所表现出的能力。结构与功能是相互影响、相互作用、嗷ブ圃嫉摹９δ芮痹谟诮峁沟敝校?览涤诮峁苟?嬖冢唤峁固逑肿殴δ埽?枪δ艿脑靥濉＝峁褂牍δ艿谋缰す叵稻咛蹇梢愿爬ㄎ?缦录钢智榭觯海?）系统的结构相同，功能也相同。结构是功能的基础，它规定着功能的性质，控制着功能的范围和大小。（2）同一结构系统同时具有多种功能。这种情况主要由于功能不仅受结构的控制，而且与系统的组成要素，特别是系统所处的环境有关。（3）系统的结构不同，却具有相似或相同的功能。功能对于结构具有相对独立性。系统功能在外部环境不断作用下，经常地发生变化，这种变化反过来引起结构的变化，当系统功能的变化发展到某种程度，就会导致旧结构的瓦解，新结构的产生。从上述原理出发，鉴于刑事审判的结构实际上就是刑事审判的模式，因而可以将刑事审判模式与刑事审判功能的关系论述如下：

　　第一，刑事审判模式是刑事审判功能的客观基础，从根本上制约着刑事审判功能的性质，规范着其范围和大小。刑事审判模式的内容是控辩审三方的法律地位和相互关系。考察现代各国刑事审判模式，不难发现无论是当事人主义还是职权主义，都具备控辩审的三方构造，所不同的是，三方的法律地位和相互关系上有所差异。也就是说各国的刑事审判模式既有较大不同，又有相似之处，这就决定了各个不同国家在刑事审判的功能上，既有所不同，又有共同之处。这些共同性具体表现在：第一，控诉职能决定了犯罪控制是各国刑事审判的共同功能之一，无论是当事人主义还是职权主义，无论刑事审判的目的是惩罚犯罪还是保障人权，由于控诉职能的分立，对犯罪追诉的独立进行，决定了刑事审判必有犯罪控制的共同功能；第二，控审分离决定了各国刑事审判都必然具有保障程序公正，保障人权的功能，无论审判的进行由谁来主导，法官的独立性是各国的共同特点，控方的攻击与辩方的防御是各国在刑事审判过程中都予以保障的权利。可以说，保障程序公正，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益是各国刑事审判应有的共同功能。

　　第二，刑事审判功能不仅受刑事审判模式的控制，而且与刑事审判模式的各组成要素，特别是与其所处的法制环境有关。这就可以解释为什么许多国家的刑事审判理论相似，模式也相似甚至相同，但在社会中所表现出的作用、功效却往往大相径庭。影响刑事审判功能发挥的因素举不胜举，尽管有些因素的作用微乎其微，但各种因素相互联系相互作用的合力却是巨大的，足以影响甚至改造刑事审判的功能。其中，对刑事审判功能影响最大的莫过于刑事审判所处的法制环境了。法制环境是一个非常复杂的概念，大致包括以下几个因素，即政治体制、社会法制心理、法制传统习惯、社会法制现状等。这些因素的不同，决定了刑事审判的功能并不因刑事审判模式的相同而相同。这对我国的司法改革与刑事诉讼理论研究具有非常重大的意义。考察一种诉讼模式，一项具体的诉讼制度，并不能因为它在其他国家发挥了很好的合乎目的的功能，就想当然地认为也适用于我国。就目前的刑事诉讼模式而言，笔者认为关键的问题并不在于模式设计的是否合理与完善，而在于设立的模式、程序有否发挥其应有的功能。因此，如果法制环境不改善，单单改造刑事审判模式是难以奏效的。

　　第三，刑事审判功能相对于刑事审判模式具有一定的独立性。在法制环境的作用下，刑事审判作为一个物质系统，其功能也会经常地发生变化。这种变化积累到一定的程度，就会发生质变，从而改变现有的模式，导致新的刑事审判模式的产生。或许这对于中国目前正在进行的司法改革，具有一种全新的理论意义。在司法实践中，我们可以看到，当法制环境改变的时候，刑事审判的功能也就不可避免地发生着微妙的变化。最典型的莫过于“严打”政策了，在这种政策的影响下，我国刑事审判惩罚犯罪的功能就会突显，而对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障则相应降低。这同样也影响到了刑事审判模式，我们的死刑复核制度也就是在这种政策的感召下，下放了部分复核权，造成了一定的混乱。“可见，如何成功地进行司法改革，实现既定的刑事诉讼的目的，法制环境的改革应该先行。”[34]

　　就犯罪控制而言，刑事审判的每一项功能都可以与犯罪控制发生某种程度的联系。换句话说，刑事审判某项功能的强弱，其实是在犯罪控制方面进行“度”的选择结果。比如刑事审判解决纠纷的功能，它是指刑事审判具有化解与消弭社会冲突的作用，这是刑事审判最重要的功能。在刑事审判过程中，通过调查证据，查明案情，正确运用刑法，合理解决被告人的刑事责任问题，惩治犯罪行为，解决控诉方与辩护方之间的争议以平息纠纷，维持社会利益的合理格局和维护社会秩序，使得权利享有者特别是被害人心情舒畅地走出法庭，继续参加社会生产创造财富。在很多情况下还可以教育犯罪行为人，使他认识到自己行为的错误，最终矫正不良行为，再次地投入于社会生产。这样就防止了纠纷双方因冲突的发生给他们各自参加社会生产造成的人为阻碍，甚至防止了可能因矛盾激化而造成的更严重的后果。上述方面都是犯罪控制的重要内容。当然也要看到，通过刑事审判解决纠纷具有正规性、过程性、对抗性，并非任何纠纷适用审判方式解决都能收到最佳效果。因此，现代社会还需要调解、仲裁、当事人自行和解、行政裁决等大量解决纠纷方式的存在。

　　又如刑事审判的保障功能，看起来与犯罪控制无关，实则不然。刑事审判过程中当然要确立诉讼参与人的诉讼地位，对其各项诉讼权利予以保障，否则刑事审判就只能沦为惩罚犯罪的工具，而这并不是科学的犯罪控制观所要求的。因为，牺牲保障功能的刑事审判，并不能使纠纷得到合理的解决，如果刑事审判像封建社会那样只剩下威慑和恐吓功能，表面上起到了控制社会的效果，实际只能使各种业已发生的社会矛盾进一步激化，犯罪控制的努力成果终归化为乌有。或许还会使整个社会陷入某种巨大的危机之中，历史上发生的每一次革命大约都跟国家权力过于庞大，公民权利弱小到极致有关，到那时，不仅是犯罪控制，整个社会控制都会土崩瓦解。由此看来，刑事审判过程中的保障功能实在不可小觑，我国目前尤其需要在这方面增大力度，法律要对各种诉讼权利予以明确规定，起码要达到国际通行的最低限度的公正标准，并且要确保这些法定权利在诉讼过程中得到充分的实现。但是也要看到，保障功能也不能过分强调，刑事审判的程序设计不能由于过多考虑诉讼权利的行使，而让刑事审判变得毫无效率，旷日持久，冗长而无趣，甚至让真正的犯罪人一次又一次猖狂地无罪走出法庭，那必然也是失败的刑事审判，犯罪失控将不可避免。

　　（二）刑事审判功能与犯罪控制分述

　　刑事审判的功能除了取决于刑事审判模式之外，还受诸多因素的影响。这些因素，包括社会经济发展水平、社会文明程度、法律实施官员的素质、国民性、法文化、犯罪数量的增减等。其中，犯罪数量的增减对国家、社会及其一般成员对于刑事审判的需求有直接的决定作用，从而会直接影响国家的刑事政策，成为影响刑事审判功能的重要因素。一般来说，犯罪愈是在性质上严重化和数量上明显增加，维护现存经济、政治等制度及一般生活条件的需求就愈强烈，国家、社会及其一般成员就会要求刑事审判在犯罪控制方面充分发挥其作用，国家的刑事政策会相应作出调整，进而影响刑事审判的功能。即使国家的刑事政策没有调整，犯罪状况及数量的变化也会影响法律实施官员在犯罪控制方面的心理活动，从而对刑事审判产生某种程度的影响。同时，由于犯罪增加，警察、检察官、法官的工作负担会随之加重，造成人财物等资源不足，这更有可能影响刑事审判过程中程序法的适用及对犯罪嫌疑人、被告人及其他诉讼参与人的权利保障。具体而言，刑事审判的功能体现在以下方面：




【作者简介】
刘广三，烟台大学教授。


【注释】
[1]根据陈瑞华教授的观点，这些特征有：和平性和非自助性，启动方面的被动性和应答性，审判的多方参与性，法院审判的集中性，确定被告人刑事责任的最终性和权威性，法官制作裁判的非合意性。陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，页8—16。
[2]同上注，页[11]。
[3]Jeffrey J. Miller, “Plea Bargaining and Its Analogues under the New Italian Criminal Procedure Code and in the United States”,22N. Y. J. Int’L L. & Pol. 215 [1990].陈瑞华，见前注[1]，页300。
[4]赫尔曼：“中国刑事审判改革的模式”，1994年北京刑事诉讼法学国际研讨会论文。转引自陈瑞华，见前注[1]，页316。
[5]裁判中心主义是大陆法系各国采纳的刑事诉讼原则。其含义是，刑事诉讼活动应把达到公正的裁判结果作为中心目标，判断刑事诉讼程序的主要价值标准在于它是否具有产生公正裁判结果的能力。为实施这一原则，法官和陪审官应积极主动地搜集证据，全面客观地查明案件事实真相，不受控辩双方在法庭上提出的证据范围的限制，必要时可以在法庭之外实施调查；同时，检察官在提起公诉时应将侦查卷宗及其所掌握的证据一并移送法院，使法院有机会在开庭前进行充分的准备活动。
[6]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，三联书店1990年版，页175。
[7]陈瑞华，见前注[1]，页320。
[8]赫尔曼．见前注[4]。转引自陈瑞华，见前注[1]，页320—321。
[9]平均安治：《修订刑事诉讼法讲义》第1卷，有斐阁1954年版，页6。
[10]《毛泽东选集》合订本，人民出版社1977年版，页270。
[11]Jenny Mcewan, Evidence and the Adversarial Process, Blackwell Publishers, 1992, p. 4.转引自陈瑞华，见前注[1]，页305。
[12]乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，页7。
[13]陈瑞华，见前注[1]，页313。
[14]哈罗德·伯尔曼：《美国法律讲话》中译本，三联书店出版社1988年版，页24—34。
[15]Jenny Mcewan,supranote[8],pp.6—7。转引自陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，页313。
[16]伯尔曼，见前注[14]，页28。
[17]特德·杰斯特：“我们与犯罪作斗争一直失败”，《国外法学》1982年第3期。
[18]乔治·W·皮尤：“美国与法国刑事司法制度之比较”，《法学译丛》1986年第4期。
[19]杰斯特，见前注[17]。
[20]Esmein,supranote[20].转引自陈瑞华，见前注[1]，页322。
[21]土本武司：《刑事诉讼法要义》，有斐阁1991年版，页16。
[22]陈光中主编：《外国刑事诉讼程序比较研究》，法律出版社1988年版，页23。
[23]埃尔曼．见前注[6]，页90。
[24]徐友军：《比较刑事程序结构》，现代出版社1990年版，页24。
[25]谷国文：“现代刑事审判模式评析”，《法商研究》1998年第1期。
[26]左卫民、周长军：《刑事诉讼的理念》，法律出版社1999年版，页75。
[27]樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，页698。
[28]左卫民、周长军，见前注[26]，页77—78。
[29]谷国文，见前注[25]。
[30]陈光中主编：《中国法律教程》，法律出版社1992年版，页31。
[31]国际公约中关于公平审判的最低标准主要有：《世界人权宣言》、《公民权利及政治权利国际盟约》、《欧洲人权公约》、《美洲人权公约》等。参见陈瑞华，见前注①，页411—415。
[32]参见《自然辩证法百科全书》，中国大百科全书出版社1994年版，页249。
[33]有关诉讼功能问题的论述，可以参见汪建成：“诉讼功能论”，《中国法学》1994年第4期；王新清、赵旭光：“略论刑事诉讼的功能——从刑事程序法的视角”，//www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp；张爱球：“诉讼功能论”，《政法论坛》2000年第1期。
[34]王新清、赵旭光，同上注。