【出处】《中外法学》2006年第4期
【关键词】刑事审判模式；功能；法官的态
【写作年份】2006年


【正文】

　　1.實現刑事司法公正的功能

　　公正是一個歷史的、相對的概念，在不同的社會制度、經濟條件和歷史時期內具有不同的形式和內涵。但是，作為評價某種行為的標準和刑事司法的最高價值，公正仍是人們追求的理想目標，具有強烈的歷史發展延續性，尤其在刑事審判中，司法公正被看作是實現刑事審判目的，合理保護國家、社會和個人權益的一種重要保障。“司法制度和司法程序真正永恒的生命基礎就在于它的公正性。公正是司法價值觀中的第一要素，這是不容置疑的。”[35]司法公正具有實體公正和程序公正兩方面含義。所謂實體公正，在刑事審判中表現為認定罪名準確、罰當其罪，也就是要公正裁判。這是人類在刑事審判活動中共同的追求。然而，由于刑事審判是由已知推斷未知的活動，這一追求有時是無法完全實現的。因為法官因種種原因可能不能認定案件事實，因此其裁判僅是由法律授權終止訴訟的一種法律行為，并不能等同于實體公正。為了保證最大限度地實現實體公正，程序公正的問題就被提了出來。所謂程序公正，是指規定國家司法權全部運行過程的理性形態。按照其實質要求，程序公正主要包含兩個內容：其一，要求法官的獨立性和公正性。這意味著法官在訴訟中處于中立的地位，并依據法律作出裁判，不受任何外來因素的干預。其二，當事人雙方的平等性。這里的平等意味著人格的平等、利益的均等和權利的對等，也就是西方法學家所說的訴訟雙方“平等武裝”。“程序公正包含了審判公正、程序合法、公正執行等內容，其與實體公正相比，具有可把握性和可操作性，并可避免為了追求實體真相而采用刑訊逼供等非法手段可能導致的更多冤假錯案出現的混亂局面。”[36]程序公正從實體公正中獨立出來，并以自己的可操作性來最大限度地實現實體公正，使得實體公正逐步失去了在訴訟活動中的絕對主導地位。可以說，實體公正與程序公正均是司法活動所追求的目標，二者之間并無孰輕孰重之分。

　　刑事審判是法制社會中正義的象征，是公正精神的體現，實現刑事司法公正的功能與其說是法律功能，不如說是一種社會功能，而且是層次極高的功能，是法制社會的最基本需要。從犯罪控制的角度來看，每一次公正的刑事審判都會增強犯罪控制的砝碼，當事雙方只有通過公正的程序獲得公正的實體判決結果，才會服判息訴，定紛止爭，從而權威的司法得到尊崇，司法的權威得以確立，法制社會通過犯罪控制所期望的良性社會秩序才會形成。另一方面，每一次不公正的刑事審判都有加劇犯罪失控的危險，因為對當事雙方不公正的刑事審判是刺激犯罪增長的重要因素，重罪輕判無疑是鼓勵犯罪人繼續犯罪，輕罪重判也可能促使犯罪越來越重——假如貪污一百萬元就可能被判處死刑，那他還有什么理由不進一步貪污一千萬元呢？特別是程序不公正的刑事審判，不僅無法使當事雙方心服口服，從而“纏訟”不已，并對刑事審判失去信心，而且更為可怕的是，不公正的程序可能“制造”大量的冤假錯案，由于現代刑事審判救濟程序的設立，導致刑事訴訟的多次重復進行，既降低了刑事審判的效率，又極大地浪費了本已稀缺的司法資源。上述過程中，犯罪控制的弱化顯而易見。因此可以說，司法公正是刑事審判實現犯罪控制的支點。

　　2.提升刑事司法效率的功能

　　刑事審判模式的設計由于其本質上只追求公正，所謂單位時間內的辦案量不在考慮范圍之內，最多不過是提出了一個及時或避免不合理遲延的基本原則。“這種設計在司法實踐中必然會遇到巨大的挑戰，那就是人們不可能容忍無限期拖延對一個案件的審理，同時把另外一個急需處理的案件阻擋在司法門外。”[37]我國臺灣省有學者認為，在訴訟上追求權利與在社會上通過交易行使權力是不同的，因為除本案原、被告外，還有成千上萬的人們正在或即將利用法院。所以，不能為了某一個案件的審理花費過多的勞力、時間和金錢，從而阻礙了其他案件進入訴訟程序。[38]這就是說，在刑事審判中，每一次拖延案件的審理往往意味著我們在埋頭追求司法公正的時候不自覺地誤入了另外一個司法不公正的泥潭。

　　效率在直接的意義上講與公正有本質區別，即“僅僅效率原則本身不可能成為一種正義觀”。[39]一般而言，提升效率將使公正作出不同程度的讓步，二者存在一種本質上的對立。因為提升效率一般要求相對放寬對國家行使刑罰權的限制并相對減少或縮短控、辯雙方對抗的機會和時間，如此則必須容忍辦案錯誤率有一定程度的增長。然而公正與效率之間并不是水火不相容的，相互對立的事物如果能找到結合點往往產生神奇的效果。追求司法公正與司法效率的平衡或調和，無疑是完善刑事司法制度的最重大的課題。正如美國經濟學家奧肯所言：“提出平等與效率的抉擇問題，當然不意味著每件對一方來說是好的事情，就必然對另一方是壞的。”[40]在更深遠的意義上也可以說，效率是另一種形式的公正，落實到刑事審判中，就是盡最大可能無拖延地解決所有已經起訴的刑事案件。值得注意的是，司法效率是在保證案件質量的前提下進行的，而不是對快速結案的片面追求，它體現了司法資源有限性對訴訟活動的制約。效率是為了使公正盡快地實現、以最小的代價實現。這是由于刑事訴訟是一種消耗大量人力、物力和財力的活動，在司法資源相對不足的情況下，對其消費效果提出經濟合理性要求也就理所當然了。刑事審判作為訴訟活動的重要組成部分，對司法效率的提升負有當然的責任。不過，在刑事審判過程中，如果出現了公正與效率無法平衡或調和而處于正面沖突的情況，還是應該確立公正優先的理念。就是說，刑事審判在考慮效率要求時，對控辯均衡對抗與法官居中裁判的“等腰三角結構”的基本格局不能因顧及效率而進行過多地改造，特別是對控辯平等這一帶有極強程序性的核心要件。如果因考慮效率而使控訴高于辯護，那么刑事審判活動就成了效率優先，這與司法公正是背道而馳的。

　　就犯罪控制而言，通常情況下，刑事審判的司法效率越高，糾紛解決的渠道越暢通，其所體現的犯罪控制力度就越強；司法效率越低，刑事案件積壓越多，犯罪控制的力度就越弱。換句話說，司法效率幾乎可以看成是刑事審判中犯罪控制的同義語。但是，也要清醒地認識到公正優先于效率，司法公正是刑事審判中犯罪控制的主旨和靈魂，如果喪失了司法公正，也就意味著犯罪控制的根基轟然倒塌，所謂的司法效率只能是一時的表象，長久來看，由于司法救濟程序的存在，刑事審判的重復進行在所難免，糾紛并不能徹底解決，這不僅造成司法效率的降低，而且必然導致犯罪控制方面出現更為嚴重的問題。從我國目前的情況來看，首先應當采取各種措施和通過程序設計確保司法公正的實現，比如，刑事審判應當為證據裁判主義提供基本程序、方式和空間；遵守公開審判原則，保證在法律規定的框架下實行最大程度的公開；確保法官的中立性，這是獨立行使職權和公正司法的前提；在公開的法庭上，在公眾的注視下，刑事審判應當為雙方當事人地位的平等提供充分的條件保障等。在這個前提下，刑事審判過程也需要進一步提升司法效率以達到犯罪控制的理想目標，如嚴格遵守法定期限，注重刑事審判的及時性原則；建立證據開示制度，提升庭審工作效率；嘗試采用辯訴交易程序，以及實行普通程序簡化審，或者擴大簡易程序的適用范圍等等。這方面國外有許多成功的經驗可供借鑒，如在美國，為實現司法效率，聯邦證據規則第403條允許法官排除那些本來具有可采性的證據，只是因為該證據的采用會花費過多的時間或可能誤導陪審團。該規則第611條授權法官可以在法庭上控制證明的次序和詢問證人的方式。[41]同時，證據規則中的推定和司法認知也都有利于提高效率。另外，美國大量適用辯訴交易，也為其刑事審判程序的整體效率的提高創造了條件。[42]

　　3.保證司法民主的功能

　　刑事審判保證司法民主的功能就是通過刑事審判活動中普通民眾的廣泛參與，實現民主化司法，保證人們對國家司法權的行使享有廣泛的參與權和決策權。“在一個民主法治的社會，凡是國家機關，均應受到國民直接或者間接的約束，即使是司法機關也不能例外。”[43]為了顯示國民是國家的主人和司法權來自人民，各國根據本國的具體情況，設立了國民參與司法的不同方式。具體來說，主要有以下幾種：[44]（1）公民法官制度。就是把公民直接任命為法官，負責特定案件的審理。其最具代表性的是英國的治安法官。在英國，大約有2.7萬名治安法官，他們大多是兼職的，負責治安法院管轄的案件的審理及重罪案件的預審。其處理的案件數量占英國全部刑事案件的90％以上。（2）陪審團。就是由公民組成的陪審團和法官予以分工來進行審判的制度。在英美法系國家，從公民中任意的符合條件的陪審員是負責案件事實的法官，而訴訟的指揮、證據的取舍、法律的適用則由職業法官負責。在美國，對于重罪案件，還實行大陪審團審查起訴的制度。（3）參審制。就是由陪審員和職業法官一起組成合議庭，共同審理案件，認定事實，適用法律。參審制適用于大陸法系國家，如德國的舍芬庭、法國的重罪法庭以及我國的人民陪審員制度等。

　　從犯罪控制的角度出發，公民參與司法可以減輕法官的工作負擔，節省司法開支，從而間接的提升了司法效率；陪審員是從民眾之中選出的，他們能夠保護弱者，維護公民權利，避免出現職業法官由于長期的工作習慣形成的冷酷心理和官僚化作風；陪審員參與刑事審判，還可以了解司法的運行狀況，保持對法律的信念，有利于維護社會秩序和建設法制國家；由于陪審員也是普通人，對于他們作出的判決，被告人易對裁判產生認同心態，有利于罪犯認罪服法，積極改造，重歸社會，從而達到犯罪控制的客觀效果。另外，與此相關的是，公民通過參與旁聽法庭審理受到直觀、生動的法制教育或者通過各種媒體表達對自己所了解的刑事案件的不同看法也是司法民主的表現。這在犯罪控制方面也具有不容忽視的作用，因為在公開審判的法庭上，控辯雙方就案件事實和證據以及圍繞被告人的刑事責任問題進行正面交鋒、激烈辯論，本身就是一個傳播法律知識和法律意識的過程；同時每一個對刑事案件發表看法的公民都在自覺或不自覺地闡述自己犯罪觀的內容，從而成為犯罪控制環節中的一員，或多或少在為犯罪控制作出有形或者無形的貢獻。

　　值得一提的是，我國上海市徐匯區法院于2002年8月開創了一項在國內尚屬首次的閃耀著司法民主精神的刑事審判改革——量刑答辯制。[45]該院在對一個在上海市淮海路搶劫一位女士手機的被告人開庭審理的過程中，公訴人要求法庭判處被告人有期徒刑四年，被告人的辯護律師在行使量刑請求權時則認為，被告人對被害人造成的傷害并不嚴重，且涉案手機已被被害人奪回，庭審中被告人又能坦白交代犯罪行為，請求法庭判處被告人三年有期徒刑。被告方就刑期與公訴人“討價還價”，這是上海徐匯區法院“答辯量刑”的新嘗試。該制度將刑事審判的量刑權一分為三，公訴機關享有量刑建議權，辯護方享有量刑請求權，法官在保障控辯雙方權利的基礎上行使最終的量刑決定權；在分權的基礎上，法院在庭審辯論階段增設一個新的量刑答辯程序，作為合議庭評議的前置程序，法官需就公訴人與被告人、辯護人在量刑意見上的差異，組織雙方就具體量刑幅度進行充分的答辯，并在判決書中進行評判，闡明最終量刑的理由。在筆者看來，量刑答辯制不僅體現了當事人共同參與訴訟的原則和刑事審判的民主化，而且就犯罪控制而言，這種嘗試顯然具有積極的作用，這種類似于量刑階段的辯訴交易，有利于被告人認罪服判和及時息訟，可以考慮在全國某些地區進行試點，待觀察其效果以后進行推廣。

　　三、刑事法官的態度與犯罪控制

　　（一）走下“法律化身”神壇的法官

　　任何一項刑事判決，看起來是由法院的名義作出的——這當然十分必要，因為不能讓法官（包括陪審員，下同）獨自去面對社會，同時在一個法制國家，法官躲在刑事程序的背后從而受到保護也被認為是合乎常理的，但事實上所有的刑事判決都是由具體的法官斟酌全案的事實、證據并且依據有關的法律規定作出的。從法理上說，法官和法院都是國家審判權的行使者，不同的是，法院是抽象的行使者，法官是具體的行使者。在表現形式上，法院是莊嚴的國徽、肅穆的法庭和掛有“某某人民法院”牌匾的一級國家機構。因此，全國各地各級的法院給普通公民的印象，應當是趨同的，共性大于個性的。而法官則是一個個具體的個人，他們在身材、相貌、口音、性格、人生經歷、專業背景等方面都存在很大的區別。不過，我們在法律條文中看到的“審判人員”、“法官”這些名詞所體現的仍然是抽象的法官，只有在對具體個案的處理過程中，紙上的法官才走進了現實生活，成為活生生的裁決者。法律關于法官和法官行為的規定實質上只是對法官的最低要求，一名法官完全遵守這些法律規定審理案件，并依法最終作出公正的判決，可以說他是一名合格的、稱職的法官，當然做到這樣已經很不容易。

　　然而，由于刑事案件千變萬化，訴訟程序錯綜復雜，控辯雙方的爭議交鋒形勢跌宕起伏，法律的相關規定又大多較為原則而且常常時過境遷，因此僅僅成為一名“合格的法官”機械遵守法律規定而不是把握法律的精神從事刑事審判，似乎并不能滿足國家和社會的需要。美國學者博登海默形象地描述了法律問題的復雜性和處理這些問題所需的能力：“法律是一個帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時間里想用一盞探照燈照亮每一間房間、凹角和拐角是極為困難的，尤其當技術知識和經驗受到局限的情況下，照明系統不適當或至少不完備時，情形就更是如此。”[46]在一個高度法制化的社會中，人們對法官提出了更多更高的要求，期待著涌現大量通過刑事判決平息糾紛，維護社會秩序，實現犯罪控制目標的優秀法官。現代法官被“要求恰如其分地把握法律的精神，把法律內涵的人文關懷、公平正義反映在司法活動中，特別是在一些特殊案件中，需要運用大量的法律原則和規則解決同一糾紛，作出非此即彼的判斷時，理性的法律價值觀念、縝密的邏輯推理、淵博的學識和豐富的司法閱歷顯得尤為重要。”[47]

　　正是如此，人們逐漸把法官從“法律的化身”這樣一個神壇上一次又一次地請入現實生活中，越來越將其作為一個普通人的身份來考察他們的行為及其裁判結果。在這一過程中，法官不再是面無表情、對世事不聞不問、對犯罪增長漠不關心的“石佛”，而成為同樣受認知因素、情感因素和某一價值觀約束的活生生的人。人們通常認為法官的裁判決定于案件事實與法律規則，這聽起來很有道理，其實不盡然。“按照傳統的刑事訴訟模式，對于刑事法官的裁決唯一具有法律意義的變量是事實。法律是恒定的，刑事法官的個性不起作用。但這一模式與事實不符。”[48]因為一方面案件事實的存在雖然是客觀的，但很難說法官認定的案件事實就是客觀的；另一方面，法律規則本身和人們對法律規則的理解并不是一成不變的，法律規則的實然與應然之間相距甚遠，而且同一個法官在不同時期處理前后類似的兩個案件時對同一法律規則的理解也可能有很大的差距。這樣，法官的態度或個性就成為影響刑事裁判的重要因素，有時候甚至是決定性因素，當然法律規則始終是法官態度的脊梁，因為“法官除了法律便沒有別的上司。”[49]而犯罪控制理念又是刑事審判中法官態度的晴雨表，這是由于在大多數情況下，“犯罪不僅是一種對權利或利益造成損害的有害行為，同時又是一種傷害某種被某個聚居體共同承認的道德情感的行為，”[50]而且國家在一定時期內犯罪現象的性質、程度、規模等狀況也是刑事法官作為社會整體中的一員所必然關心的，因而刑事案件比其他性質的案件更能觸動或引起刑事法官的復雜情感反應，進而影響到他們在刑事審判中的態度。[51]刑事法官試圖通過其刑事裁判影響犯罪控制的面貌和格局，至少認為在對犯罪的司法控制方面大有作為，用他們自己的話來說，這是最后一道關口了。

　　（二）刑事法官的態度與法律規則

　　刑事法官在對刑事案件作出裁判時當然應該自覺地尊重和服從法律規則，其理由大致如下：[52]（1）法律規則通過對權利義務的配置以及對違規者的制裁，將人與人、人與社會、人與國家的關系進行規范定型，實現社會的有序化，消除“個人之間的戰爭狀態”，使人們能夠享受到和平、有序所帶來的安全與舒適。同時，法律規則又是普遍人性的理性產物，它能更合理地反映絕大多數人在現實條件下的普遍人性或者說共同性人性的要求。因此對法官而言，服從規則，依據規則裁判既是對人性中的無限自我性的警惕，也是對當下絕大多數人的人性中的適度自我性的尊重和滿足。（2）法律規則是人類長期的智慧和經驗的積淀。它不僅是一種規范，還是具有豐富內涵的“一種描述”，“它告訴了人們事物是怎樣，同時也指出了事物應當是怎樣。”[53]規則根源于歷史，立足現實，面對未來，它不僅有處置當下的能力，還有規范、預測未來的功能。因此，對規則的需要和服從是人類對自身認識局限性深刻認識與反思的一種理性選擇。法官依靠規則，能夠彌補其在認識和把握事物上的不足，更能使其獲得對事物清晰、全面、合理的認識，從而保證裁判最大限度的人性化與合理化。（3）法律規則是法官賴以生息和保持其職業特性的土壤，正是豐富的法律規則催生和成就了法官這一行當，如同市場和經濟交易成就了企業人和商人一樣。法官如果不是以作為其智識優勢的法律規則作為裁判的依據，而是隨心所欲或者以其他因素決定裁判的結果，法官職業將失去其獨特性和壟斷性。因此，一個具有自我生存理性的法官職業群體不僅會自覺遵循規則，更會維護規則，并且本能上存在使規則日趨復雜化、精致化的傾向。可以說，服從規則是法官自我生存理性的選擇。同時，法官的生成過程就是一個用法律改造人的過程，法官在成為法官之前就已經被“制度化”，而且法官在從業過程中，其制度化也總是處于一種持續的、不斷強化的過程中。從某種意義來講，法官完全是一種“制度背景”[54]的產物，當他們在對案件進行裁判時，由于其“制度化的人性”特色，存在著遵循規則的天性。（4）利用法律規則抵御與化解職業風險是法官自我關懷的重要體現。法官作為利益爭執的裁判者，不管其如何衡平和公正，也不論其裁判技藝如何精妙，其裁決結果總是一方敗訴，而另一方勝訴，控辯兩方雙贏的局面幾乎不可能發生。就是說，法官的裁決總是導致利益的此消彼長。這種利益格局的變動極易引起對法官的非議、責難甚至攻擊。好在依據法律規則敗訴方“已經被給予充分的機會表達自己的觀點和提出證據，并且相信是公正無私的法官進行了慎重地審理，所以對結果的不滿也就失去了客觀的依據而只得接受。”[55]另一方面，在整個國家權力體系中，司法權是最弱小的權力分支，這注定法官自身防范與抵御攻擊手段的先天不足。所以“法官都堅持聲稱他們的決定都是‘法律’迫使的，因此他們不應當受輸家或任何其他對結果不滿的人的譴責，”[56]從而轉移或減輕對他們的不滿和壓力；同時，法官遵循法律規則可以獲得立法機關與行政機關的支持，進一步增強對風險的抵御和化解能力，防止或盡可能減輕職業風險給法官個人帶來的危害。另外，在大多數情況下，刑事法官都要將被告人送進監獄，甚至在個別情況下還要判處被告人死刑。由于犯罪者畢竟是人類的同類，基于對同類的憐憫，如果法官不是依據法律規則進行裁判，判處刑罰就會給其內心帶來壓力與不安。如果法官嚴格遵循法律規則進行裁判，情況則可能相反。因為他們會認為自己的判決代表著正義，至少代表著法律，因而犯罪者是罪有應得。這時候，法律規則成為法官自我心靈保護、自我精神關懷的重要手段。早在1929年，弗蘭茨·亞歷山大和胡戈·施陶布就已經寫道：“法官逃避到虛假精確的條款堆里，法學家對任何試圖理解人類動機表現出常常完全令人驚訝的恐懼心理意味著逃避個人責任。如果成功地根據書面法律將某一案件盡可能恰當地同某一條款對上號，（法官）自己的正義感就得到安慰。而對不公正的責任就由不具個人特色的書面法律承擔。”[57]

　　然而，“法律不只是一套規則，它是在進行立法、判決、執法和立約的活生生的人。它是分配權利和義務，并據以解決紛爭，創造合作關系的活生生的過程。”在這個過程中，“法官帶進來的……不僅有他廣泛的人生和政治偏好，而且還有他們專門的文化能力，即他對法律的知識和經驗。”[58]這意味著，司法裁判決不僅僅是機械的適用規則。“如果將法官總是在努力追尋‘惟一’正確的答案，而不是在個人價值和偏好的影響下運用裁量權這樣一種描述當真，那就是一個錯誤。”[59]就是說，法律規則是通過“活生生的人”——法官起作用的，法官個體的知識、經驗、價值、偏好、情感等因素無一不影響著裁判的結果。當然，法官個體因素對裁判的影響通常體現為一種綜合效用，這種綜合效用下法官內心產生的較為持久的心理傾向就被稱為法官的態度。現代心理學理論認為，態度由三種基本要素構成：關于對象的信念；喜愛或厭惡對象的情感；以及在信念認知、情感、心理傾向基礎上的行為的準備成分。[60]法官的態度也是如此，它以認知信念、價值觀念和情感因素為基礎，并且一旦形成便具有穩定性特征。雖然任何人的認知信念與價值觀念常常與時俱進，情感因素也因人而異，但由于法官嚴格的任職條件與選拔方式，決定了絕大多數人在就任法官時，其價值觀念、情感因素已經進入了相對穩定期，即使發生變化，也通常是漸進式的。法官態度的穩定性意味著法官總是在特定的價值體認下進入裁判活動的，就是說，法官對任何具體案件的裁判都具有態度的預設性，對任何規則的適用都是一種批判的過程，是預設態度下對規則的舍棄或選擇。盡管法官的職業特征要求其不應當有顯著的態度傾向，也盡管存在有關的法律規則諸如回避制度以排除那些具有顯著態度傾向的法官，但是，人的價值體認和情感的客觀存在決定了法官態度的存在是客觀的，法官總是態度中的法官。[61]而且，態度作為個體對一定對象的客觀存在的內在心理傾向，它“不是自足的，也不停止在它們所產生的那種情緒中”，[62]相反，它一旦形成便具有對象性，即“任何態度都是指向某一具體對象的，或者是某一人、某一群體、或者是某一物”，[63]從而影響著事物的發展與結果。

　　刑事法官的裁判不能無視法律規則，裁判總是規則下的裁判；同時，刑事法官的裁判也無法超越態度，裁判也是態度下的裁判，可以說，刑事裁判不會是純粹的規則適用結果，也不總是完全決定于法官的態度，而是規則與態度兩種取向共同作用的產物，是規則與態度的耦合。[64]法律規則與刑事法官的態度之間是一種相互依存、相互促進與彼此規定、彼此制約的關系。規則為態度的釋放與表達提供了正當形式，又從態度那里獲得真實性與合理性；同時，規則制約著態度，態度消解規則。[65]

　　（三）刑事法官的態度對裁判的影響

　　刑事法官的態度直接或者間接的影響到對案件的裁判，這種影響有時甚至是決定性的。跟任何人一樣，法官也有自己的好惡和觀念，這些都是在其個人的成長環境、所受的教育及其個人經歷的融合下形成的。不管是哪一位法官，也不管他所選取的是哪些材料，要消除其個人的影響是不可能的，“即使是任命其他的人來行使司法權也無濟于事，盡管在總體上以及對某個特定的案件來說，這都會影響所作出的判決。”[66]路德維希·本迪克斯首次于20年代發表的著作中，貫穿著法官判決的非理性力量、事實與法律條文的含糊不清、法律保障的相對性、一種民主的忠于憲法的法官身份、“階層司法”以及法官脫離生活實際等思想。在他看來，判決不是客觀事實，而是判決者的精神創造。性別、年齡、生活經驗、對案件和作案人的同情或厭惡、自卑感或自高自大以及自身的經濟利益都影響法官作出的判決。判決不只是一種純粹的邏輯過程的結果，而是受到法官個性的非理性成見的決定性影響。他說：“一名認真的和具有自我批評精神的，了解他的工作的心理界線的刑事法官能體會到他的實際斷案與這種斷案的社會必要性之間的悲劇。他會意識到，他作出判決的內在必然性受到而且必定受到超越個人觀點的影響，這種判決的執行可能導致并且在許多案件中已經導致歪曲事實和強加于作案人。他的實際判斷也許不是案情的真實寫照，而是由于他個性決定的，因此是歪曲的寫照。”[67]

　　國內有學者認為，法官的態度對裁判的影響主要體現在以下幾個方面：[68]（1）法官的態度影響著法官對案件的認知與評價。在刑事司法過程中，法官的裁判建立在案件認知和評價的基礎上，但認知和評價總是背景化的，不管是針對案件事實，還是針對法律規則，這種背景便是法官所具有的個體性、預設性態度。態度決定了法官認定案件事實和適用法律規則的傾向，影響著法官看到什么，聽到什么，想到什么。比如具有強烈女權傾向的法官，因其對婦女的權益持有較一般人更為關注與尊重的態度，對侵犯婦女的犯罪行為往往會產生較強的厭惡甚至憎恨的情感傾向，因而在裁判中，對有利于被害人的事實和法律規則常常十分敏感，惟恐有所遺漏；而對有利于被告人的事實和法律規則的敏感度往往不夠，極端情況下，甚至視而不見。其他如存在強烈的兒童保護傾向、男權主義傾向、生態保護傾向等不同態度傾向的法官，在對案件的裁判中，同樣會存在與女權傾向的法官類似性質的情況。可以說，法官是態度的法官，態度是預設的傾向，因此，案件事實在進入法官的認知以前，其結果的傾向性已經由法官的態度確定，而在認知中的判斷不過是法官對已然傾向的證明和尋求邏輯的自洽。（2）法官的態度決定了其裁判行為的積極性。對法官來講，他對案件的態度是積極的還是消極的，將直接影響到其行為是積極的還是消極的。更重要的是，法官行為的積極與否不僅僅是行為本身的問題，它會影響到行為的結果——對案件的裁判。雖然積極、熱情的態度并非總會產生好的裁判，但是好的裁判通常只能在積極、熱情的態度下產生；而低質量的裁判通常是與消極、冷漠的態度相伴而生。這一點在實踐中已經被反復地證明。（3）法官的態度決定了其裁判行為的取向甚至結果。社會心理學理論認為，“態度具有動機的作用，它制約人對某一事物的行為方向。廣泛地說，個體表現出來的行為通常與內在的態度有一種一致性的關系。”[69]態度本身就是行為的準備狀態，是行為的直接準備。雖然法律要求法官是一個高度理性、遠離態度的職業群體，但現實中，法官是很難達到那種理想要求的。在很多情況下，法官仍然無法超越態度對行為的直接決定。這種情況常常是一種只可意會、難以言說的境界，我們無法作出明白無誤的判斷，但完全能夠體會到。譬如，當被告人的被控行為的嚴重程度剛好處于罪與非罪或此罪彼罪的臨界，且法官對這一點的認識不成問題時，確定被告人的行為是否有罪、是此罪還是彼罪，則無疑取決于法官的態度。盡管法官不論作出有罪或無罪、此罪或者彼罪的判決，總要在判決書中陳述若干理由，但這些也許并非真正的原因。當然，這種情形是態度直接決定法官行為的一種最顯著的表現，但絕不是惟一的表現。

　　國外的研究成果也早已表明，法官的態度對裁判具有重大的影響。早在1949年，美國犯罪學家弗雷德里克·J·戈代爾根據在新澤西州的調查，確認對刑事法官裁決的主要影響來自法官的個性。這一論斷被來自加拿大的經驗型調查所證實。這項研究工作是在多倫多大學犯罪學中心的約翰·霍格思領導下進行的，發表于1971年。在1965至1970年間，對安大略省的所有法官用一種標準化的個性調查表——一種關于法官態度和刑法價值觀念的調查表——進行調查。此外還用一種裁決調查表對2500個案例作出認真分析：對于刑事判決來說，事實只在9％的案例中起決定性作用，而50％以上的刑事判決是在刑事法官的個性影響下形成的，其余41％的判決只能由事實和個性因素一起來說明。據此他們得出結論：裁決絕對不是在一種不偏不倚、消毒無菌的環境氣氛中作出的。法庭審理的戲劇性，法庭上的禮俗和儀式造成一種感情氣氛，這種氣氛對刑事法官的裁決態度產生深刻的主觀影響。“一切跡象說明法官們以選擇性的方式來標定他們的社會環境，使環境與他們的個人看法相一致。在形成判決的動態過程中，客觀的外部世界被改造成主觀世界。其結果就是刑事法官的裁決，這些裁決與法官們的認定相一致，好像是從他們的主觀價值觀中產生的一樣。”[70]可見，法官態度對裁決的影響不僅僅是一種理論上的分析，而且是一種活生生的現實。

　　在筆者看來，按照理性的邏輯規律指導判決思維過程的刑事法官猶如鳳毛麟角，其實他們只是根據一種在司法領域里的習慣做法，主要是無意識地、本能地或直覺地對刑事案件作出裁決。他們分析案件事實組合的各種可能性，常常完全憑感覺，在習慣的甚至是熟練的思考過程中選擇在他們看來好像是“正確”的裁決。刑事法官作為一個群體取得一種相當穩定可靠的實際裁決經驗，但是他們只是通過對案件信息和事實的解釋進行選擇才獲得的：刑事法官們傾向于把案件信息與他們事先形成的看法——以他們的個人態度為依據——協調起來。同時，他們力求過濾掉可能與他們長期以來形成的犯罪人形象相沖突的信息，并且憑借其獲得的信息來決定是否對被告人定罪量刑，希望影響某種公共利益或者在相互沖突的公共利益中作出選擇。這往往是不全面的，而且確定一個刑事判決將產生怎樣的影響的機會也是有限的，尤其是在我國這樣一個類似于大陸法系的成文法國家。一般來說，刑事法官自身在某一特定領域知識的局限性，或者一方或雙方當事人在爭辯過程中所提供的、用來解釋問題的信息的準確度的差異等，都會對法官的準確判斷產生影響。另外，刑事法官在審判過程中還會追求一種被稱之為“社會的一致意見”所產生的影響，但是在一個多元化的社會中，社會價值觀正處于急劇的變化之中，一般情況下，是很難確定是否存在關于某個問題的社會一致意見的。而且，在理解哪些是社會的一致意見時，法官自己的價值觀會不可避免地形成思維定式。即使刑事法官本人的正直無私、聰明才智以及嚴于律己是不容置疑的，但刑事審判中的自由裁量權在潛意識中或在不知不覺中還是會受其個人因素的影響的。量刑可以為此提供一個很好的例子。在相似的情況下，不同的法官所作出的處罰不一樣是允許的，只要這一特定的刑罰沒有超出可接受的范圍。

　　不過，也應當看到，即使判決的形式在很大程度上受到法官無意識的心理過程的影響，他仍然可以憑借自知之明和自我批評精神作出一種相對客觀的判決。對此，卡多佐（Cardozo）法官指出：“你可以說法官在演繹日常習俗時是否比其他人明智和真誠這一點是不能確定的，我并不打算否認這種說法。……事實上，法官所得出的結論必須經受不斷的檢驗和再檢驗、修正和調整；但是，如果他們是憑著良心和智慧行事，在他們的結論中應該達到真理和智慧的一個平均值。”[71]應該說，法官態度中的認知信念、價值觀念、情感因素等雖然因人而異、內涵豐富、表現多樣，但是在一個特定的社會時期內，人們對什么是正當的認知信念、合理的價值觀念、健康的情感因素等均有一個基本統一的認識和標準，由這些公認的認識和標準所生成與支配的法官態度才是合理的態度，否則就是不具合理性的法官態度。合理的法官態度對裁判的影響是積極的，這種積極性主要從兩個方面體現出來：[72]其一，當法官的合理性態度與法律規則的價值取向一致時，有利于法官獲得對法律規則的認同與深刻的理解，提高法官服從法律規則的自覺性與積極性；其二，因時過境遷，法律規則本身的價值取向出現“規制的非合理性”[73]時，合理的法官態度能夠起到價值平衡的作用，減少因法律規則的不合理而產生的非合理性裁判。不具合理性特別是極端不具合理性的法官態度，對裁判行為及結果的影響是消極的。它存在扭曲法律規則的合理價值取向，產生非合理性裁判的現實可能性，因而需要對法官的非合理性態度進行抑制。

　　在合理的法官態度中，犯罪控制理念是極其重要的內容。這包括兩個相互關聯的方面：其一，法官態度中的犯罪控制內容同樣能夠影響刑事裁判行為及其結果。事實上在我國，大多數刑事法官都對刑罰在犯罪控制中的作用抱有過高的期望值，他們普遍認為，對犯罪予以打擊，對罪犯判處刑罰、將其送進監獄甚至處以死刑，就能恢復被犯罪行為破壞的社會秩序，實現公平和正義，并且使被害人得到撫慰。他們甚至認為，懲罰犯罪本身就是犯罪控制，因為他們手中握有并且也只握有這樣的權力。于是在刑事審判過程中，他們越來越相信站在他們面前的所有被告人都是有罪的，對罪犯是需要予以打擊的，并且對其量刑也越來越重，因為社會上的犯罪現象越來越多，使刑事法官們開始懷疑是由于他們對罪犯適用的刑罰過于輕緩導致的。這當然是一種偏見。犯罪控制中不僅包含著懲罰犯罪，而且包含著不懲罰犯罪。比如對大量輕微犯罪行為的非犯罪化和非刑罰化，在罪與非罪模棱兩可或者在證據不夠充足時作無罪處理，以及對大量自訴案件的調解等等。同時，由于犯罪控制是一種“度”的選擇，其中必然包含著大量人權保障的內容，犧牲人權保障成就“犯罪控制”的想法早已受到人們的唾棄，甚至走向自己的反面成了犯罪失控的代名詞。更為重要的是，對犯罪的司法控制畢竟是人類迫不得已的選擇，相對于社會控制而言，總是處于次級地位。而犯罪的原因主要是社會因素，基本跟刑罰適用的輕重無關。由此看來，刑罰在犯罪控制中的作用似乎并不像某些法官想象的那么大。因此，在法官態度中是否樹立科學的犯罪控制觀，是衡量態度是否合理的標志之一。其二，刑事法官通過其裁判行為及其結果影響犯罪控制特別是對犯罪進行司法控制的發展方向，而犯罪控制的客觀效果又反過來影響到法官的態度。刑事法官是在一個動態的犯罪控制系統中完成裁判行為的，其裁判結果是犯罪控制中的一個重要環節。在目前的社會背景下，刑罰在犯罪控制中的作用雖然不大，卻是不可缺少的必要條件。刑事法官的每一次裁判不僅需要解決被告人的刑事責任問題，而且需要安撫被害人，化解社會矛盾，平息糾紛，維護社會秩序，這些都理所當然是犯罪控制的內容，并且決定著對犯罪的司法控制的未來發展方向。反過來，如果刑事法官的裁判不能發揮出上述功能，則有可能將犯罪控制引入誤區，并且形成不合理的法官態度，導致犯罪失控的后果，那就不僅是刑事審判上的失敗，更有可能是一個國家和社會結構即將解體的前兆。




【作者简介】
刘广三，烟台大学教授。


【注释】
[35]R. A. Posner:“An economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration”, in The Journal of Legal Studies (1973), pp. 399—451. 转引自宋英辉、李忠诚主编：《刑事程序法功能研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，页354。
[36]同上注，页352。
[37]马贵翔：《刑事诉讼结构的效率改造》，中国人民公安大学出版社2003年版，页2。
[38]邱联恭：《司法现代化与程序法》，三民书局1992年版，页277—278。
[39]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，页67。
[40]阿瑟·奥肯：《平等与效率》，王奔洲译，华夏出版社1999年版，页3—4。
[41]Felman:Evidence Law and the System,p.2.转引自宋英辉、李忠诚主编，见前注[35]，页353—354。
[42]中国政法大学刑事法律研究中心和美国耶鲁大学中国法中心联合主办的中美证据法研讨会纪要，页7。
[43]蔡墩铭：《两岸比较刑事诉讼法》，五南图书出版社1996年版，页224。
[44]宋英辉、李忠诚主编，见前注[35]，页355。
[45]//book.sina.com.cn/longbook/1072147571_xiangshangdetong/104.shtml.
[46]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，页198。
[47]李晓宇：“重塑法官文化”，张海棠主编：《程序与公正》，上海社会科学院出版社2005年版，页444。
[48]汉斯·约阿希姆·施奈德：《犯罪学》，吴鑫涛、马君玉译，中国人民公安大学出版社、国际文化出版公司1990年版，页528。
[49]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1979年版，页76。
[50]加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，页22。
[51]经验表明，不同的情感反应会导致形成不同的态度。喜爱、同情等具有“联接性的情感”能产生一种“联接性的态度”，而与此相反，厌恶、愤怒、恐惧等“分离性情感”则是“一种反对的方式”和“对抗的开始”。参见阿尔弗雷德·阿德勒：《理解人性》，国际文化出版公司2000年版，页217、页209、页215。
[52]曾康：“规则与态度：决定刑事裁判的因素分析”，徐静村主编：《刑事诉讼前沿研究》（第一卷），中国检察出版社2003年版，页340—346。
[53]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1997版，页4。
[54]弗里德曼：《法律制度》，中国政法大学出版社1994年版，页203。
[55]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，页11。
[56]波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，页143。
[57]施奈德，见前注[48]，页527。
[58]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年版，页38、148。
[59]波斯纳，见前注[56]，页240。
[60]马向真、韩启放：《社会心理学原理与方法》，东南大学出版社1997年版，页185；申荷永：《社会心理学原理与应用》，暨南大学出版社1999年版，页102。
[61]曾康，见前注[52]，页346—348。
[62]休谟：《人性的断裂》，冯援译，光明日报出版社2000年版，页172。
[63]马向真、韩启放，见前注[60]，页187。
[64]“耦合”本是物理学上的一个术语，是指两个或两个以上的体系或两种运动形式之间通过各种相互作用而彼此影响以至联合起来的现象。参见中国社会科学院语言研究室编：《现代汉语大词典》，商务印书馆1981年版，页863。
[65]曾康，见前注[52]，页350—353。
[66]刘立宪、谢鹏程主编：《海外司法改革的走向》，中国方正出版社2000年版，页126。
[67]施奈德，见前注[48]，页527。
[68]曾康，见前注[52]，页348—350。
[69]马向真、韩启放，见前注[60]，页186。
[70]施奈德，见前注[48]，页528。
[71]刘立宪、谢鹏程主编，见前注[66]，页123—124。
[72]曾康，见前注[52]，页350。
[73]马克斯·韦伯：《经济与社会》，商务印书馆1997年版，页57。