[案情]

    2002年6月，甲、乙、丙三人共谋以押“宝”的方式赌博骗钱，共用三张牌，其中两张为1至10的点子牌，一张为花牌，不停地洗，放好后由他人押资猜牌，如猜中哪一张为花牌，则由庄家双倍返还押资；如未猜中，押资即归庄家所有。后三人经常在城区行人较多处，分别坐庄玩牌，其余二人则配合押资猜牌且频频猜中赢钱。过往行人见有利可图，亦纷纷押资猜牌，坐庄者则乘翻牌之机会将猜中的牌换掉，致押资者输多赢少、越押越输。2004年8月，三人再次进行上述活动时被公安干警当场抓获。经调查，两年来三人以此方式共非法获得现7万余元。

    [分歧]

    对三人的行为如何定性？讨论中有两种意见。

    一种意见认为，三人以获利为目的，聚众赌博，且以此为常业，非法所得数额较大，应以赌博罪追究刑事责任；一种意见认为，三人以非法占有为目的，虚构猜牌极易赢钱的假象，使过往行人产生误解，从而押资输钱，非法所得数额较大，应以诈骗罪追究刑事责任。

    [评析]

    笔者认为，对甲、乙、丙三人应以诈骗罪追究刑事责任。所谓赌博是以财物作注，预先设定以某个结果的产生为取胜，并由取胜者获得作注的财物。赌博往往都有一套规则，当事人都必须遵守，按规则行事。所谓诈骗，是行为人以虚构事实或隐瞒真相的手段，使他人产生误解并骗得财物的行为。在以赌取财的案件中，行为人的行为都可以分为两个阶段，一是诱人参与赌博，一是赌博取财。在诱人参赌的阶段，行为人往往要虚构事实隐瞒真相，给人以极易取胜的假象，使他人受引诱而参与赌博。行为人虽然虚构了事实或隐瞒了真相，但其追求的目的和可能的结果都仅仅是使他人参与赌博，是为后一阶段的赌博取财创造条件。他人参与赌博后才进入赌博取财的阶段，能否取得财物实赖行为人在这一阶段的行为及行为所导致的赌博结果，这一阶段是行为人取财的关键。所以要区分以赌取财的行为是赌博还是诈骗，重点是考查赌博取财阶段行为人的行为而不管诱人参赌的阶段行为人如何行为，而考查赌博取财阶段的核心问题是审查行为人是否遵守规则，如行为人遵守了相关规则进行赌博而获胜，获得财物，属于赌博行为；如果不遵守规则而采取虚构事实或隐瞒真相的手段即使用所谓诈术而获胜，从而取得财物的，是诈骗行为。甲、乙、丙三人在押宝的过程中，不是他人猜什么牌就翻什么牌地赌博，而是乘翻牌之机将他人猜中的牌换掉，从而虚构他人未猜中的事实，使他人产生自己未猜中的误解，从而自愿交出押资，实为以赌为名行诈骗之实。三人的行为是诈骗而非赌博，而且数额较大，故对甲、乙、丙三人应以诈骗罪追究刑事责任。
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刘皓