案情：杨某、王某于1999年5月与上海先利经贸有限公司（以下简称上海先利公司）总经理张某相识。经商议，杨某、王某同意在北京筹建先利北京分公司，并按照张某提出的“复合式加盟特许经营”模式进行经营。1999年8月，杨某在北京注册登记了上海先利公司北京分公司。1999年6月至2000年3月，杨某、王某招募宣传促销员及代理商，向每个宣传促销员收取人民币280元1份的加盟费，再提供给实物产品，承诺3个月内返还人民币420元的高额回报，用后加盟者的加盟费支付前加盟者、代理商及分公司的各种费用，代理人按其发展的宣传促销员的份额获得服务费、代理费。该分公司共发展宣传促销员1.4万余人，收取加盟费人民币4689万余元，已返还给宣传促销员的金额人民币3436万余元。上海先利公司主要负责人张某在案发后携巨款潜逃。

    分歧意见：本案中，对杨某、王某等人的行为如何定性存在以下三种意见。

    第一种意见认为，上海先利公司主要负责人张某采用所谓“复合式加盟特许经营”的模式进行非法集资，在案发后携巨款潜逃，其行为构成集资诈骗罪，北京分公司杨某、王某的行为属于帮助他人进行非法集资，虽没有携款潜逃，但致使集资款无法返还，侵犯了国家的金融管理秩序和管理制度，所以应按共同犯罪处理，属于集资诈骗共犯中的从犯。

    第二种意见认为，杨某等人在所谓“复合式加盟特许经营”的理念下，按照上海先利公司制定的方式进行操作，在社会上向不特定人员广泛吸收公众资金，并以高额的回报作为手段来还本付息。这种行为逃避了国家对吸收公众存款的监督管理，扰乱了国家金融秩序，构成非法吸收公众存款罪。

    第三种意见认为，杨某等人从事国家明令禁止的传销行为，情节特别严重，构成非法经营罪。

    评析：本案的关键在于杨某等人采取“复合式加盟特许经营”模式进行的违法活动性质的理解。笔者认为其行为应认定为传销行为，属于刑法第二百二十五条非法经营罪第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，应认定构成非法经营罪。具体理由如下：

    刑法对非法经营罪的规定采取的是列举式的立法模式，但随着经济生活的发展，一些新的危害行为需要犯罪化，为了弥补列举式立法模式的局限性，刑法第二百二十五条第四项规定对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”也应以非法经营罪论处。该条款在司法实践中应从三个方面界定：一是该行为应是经济领域的营业活动，即以营利为目的的经济活动；二是该经营行为违反国家法律、法规对市场管理的禁止性或者限制性规定；三是该非法经营行为严重扰乱市场秩序。
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    1998年4月18日，国务院《关于禁止传销经营活动的通知》对传销经营活动坚决予以禁止。2000年8月13日，国务院办公厅转发的《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》第二条列举了6种非法传销与变相传销行为，如参加者通过交纳入门费或以认购商品等变相交纳入门费的方式，取得加入、介绍或发展他人加入的资格，并以此获取回报的；先参加者从发展的下线成员所交纳费用中获取收益，且收益数额由其加入的先后顺序决定的；组织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用的；组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作的，等等。

    在本案中，杨某等人采用特许加盟经营的模式，其参加者采用交纳加盟费的方式加盟，其收益主要来自于参加者的加盟费，并用后收取的费用支付先参加者的报酬等都属于非法传销行为的具体表现，且非法经营数额特别巨大，后果特别严重，应构成非法经营罪。

    杨某等人虽然客观上实施了帮助张某等人非法集资的行为，但并不了解张某等集资诈骗的真相，不具有集资诈骗的主观故意，因此杨某等人的行为不构成集资诈骗罪；另外，杨某等人并未以吸收存款的名义收取加盟费，主观上也不具有非法吸收公众存款的故意。