案   情：

　　张某，系某市环保局监察大队大队长，其所在监察大队的工作职责是征收排污费，对企业收取多少排污费都是由张某核定。张某自2002年担任监察大队大队长开始，利用职务便利，采用虚假单据（非本单位征收排污费单据，而是其他单位的收款收据）顶征企业排污费的手段，向当地多家企业索取费用30余万元，并将这30余万元据为己有。

　　分歧意见：

　　第一种意见，张某的行为构成贪污罪，张某作为国家工作人员，利用职务之便，采取侵吞的手段，非法占有用虚假单据顶征的排污费，符合贪污罪的构成要件。

　　第二种意见，张某的行为构成滥用职权罪，张某作为国家工作人员，利用职务之便，徇私舞弊，不正确履行职责，致使国家利益遭受重大损失，符合滥用职权罪的构成要件。

　　第三种意见，张某的行为构成受贿罪，张某作为国家工作人员，利用职务之便，采用虚假单据顶征的排污费的手段，向企业索要费用，符合受贿罪的构成要件。

　　笔者同意第三种意见，张某的行为符合受贿罪的构成要件，构成受贿罪，理由如下：

　　纵观全案，张某作为国家工作人员，不但没有严格执法，反而采用虚假单据顶征企业排污费的手段，从当地企业收取30余万元据为己有，其目的昭然若揭，就是通过非法手段中饱私囊。本案的分歧关键在于张某采用虚假单据顶征排污费的手段，从当地企业收取的费用的性质如何认定。易言之，本案中张某通过用虚假单据顶征排污费的手段，从当地企业收取的费用是否是公款。一笔款项要转换为公款的话，必须具备必要的形式要件，具体到本案，收取排污费使用正规的收费发票后，所收取的费用才在性质上发生转变，即才能成为公款。本案中张某使用虚假的票据，这在形式要件上就不具备，当然的通过这种手段收取的费用就不能成为公款。既然不是公款，张某将收取的这些费用据为己有就没有侵犯公共财产这一法益。因此，张某的行为不符合贪污罪的构成要件，不构成贪污罪。

　　毋宁说，本案中张某的行为实质是变相的索贿行为。张某通过虚假单据顶征企业排污费的手段从企业收取费用行为，实质与他直接向企业索要费用而不收取排污费的行为性质是一样的，别无二致。都侵犯了受贿罪所保护的国家工作人员职务行为的不可收买性这一法益，即侵犯了国家工作人员职务行为与财物的不可交换性。所谓职务行为的不可收买性包括两个方面内容：一是职务行为的不可收买性本身；二是公民对职务行为不可收买性的信赖。因为这种信赖是公民公平正义观念的具体表现，如果职务行为可以收买、或者公民认为职务行为可以由财物相互交换，则意味着公民不会信赖国家工作人员的职务行为，进而不信赖国家机关本身。因此公民对职务行为不可收买性的信赖是值得刑法保护的重要法益。在以刑法保护职务行为的不可收买性以及公民对职务行为不可收买性的信赖的法秩序之下，只要国家工作人员客观上以职务行为换取了财物，就损害了职务行为的不可收买性。联系本案来看，张某和企业一方都应该知道排污费的收取应当使用正式收费发票，对张某通过虚假单据顶征企业排污费的手段从企业收取费用，双方在主观心理上都心照不宣。张某知道自己的行为是变相的跟企业索要费用，企业一方也明白张某这一行为的目的就是向企业索要费用。又由于缺少必要的形式要件，索要的费用没有转变成公款，所以张某在实施职务行为过程中，变相索取企业的费用是其职务行为的不正当报酬，该行为损害了职务行为的不可收买性。同时，这种行为又使企业认识到国家工作人员的职务行为是有代价的，又损害了公民对职务行为不可收买性的信赖。概言之，本案中张某的行为侵犯了受贿罪所保护的国家工作人员职务行为不可收买性这一法益，利用职务便利，索取企业财物，符合受贿罪的构成要件，构成受贿罪。
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　　不可否认的是本案中张某的行为，同样属于滥用职权的行为，张某徇私舞弊，以权谋私，不正确履行职责，致使国家利益遭受重大损失，符合滥用职权罪的构成要件。这就属于刑法理论上的想象竞合犯，属于实质的一罪，即一个行为触犯数个罪名的情况。根据刑法理论，对于想象竞合犯的处理原则，是按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处。

　　综上所述，张某的行为符合受贿罪的构成要件，构成受贿罪，应当以受贿罪追究其刑事责任。

　　山东省人民检察院·卢金增 建波 澎涛