本案中，对陈某夺取摩托车的行为构成紧急避险，使用伪造的身份证将2万元取出的行为构成诈骗罪，将摩托车推至山下摔坏的行为构成故意毁坏财物罪均无分歧。但对陈某将工具箱内的3000元据为己有的行为如何定性，存在两种不同的意见。
第一种意见认为，陈某以非法占有为目的，擅自将摩托车尾部的工具箱打开，将工具箱内的3000元钱据为己有，其行为符合盗窃罪的构成要件，应构成盗窃罪。
第二种意见认为，陈某以非法占有为目的，将通过紧急避险合法持有的他人财物据为己有，符合侵占罪的法律特征，陈某的此行为应定侵占罪。
笔者同意第二种意见。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或多次窃取的行为。侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的；或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。两者都以他人财物为对象，都侵犯了公私财物的所有权，且主观上都出自故意，并都以非法占有他人财物为目的。这是两者的共同之处。但两者又有着明显的区别：一是犯罪故意的内容和产生的时间不同。盗窃罪行为人认识到自己是以不为财物所有人或持有人知道的秘密方法获取他人财物，且犯罪故意只能产生于非法获取他人财物之前；而侵占罪行为人认识到自己是以非暴力的手段非法占有自己业已持有的他人财物，且犯罪故意只能产生于持有他人财物之后。二是犯罪的客观方面不同。盗窃罪的手段只能是秘密的；侵占罪的手段既可以是秘密的，也可以是公开或半公开的。三是犯罪对象不同。盗窃罪的对象只能是行为人在犯罪前并不持有的他人财物；而侵占罪的对象则只能是行为人在犯罪前已经持有的他人财物。由上述两者的区别可见，对刑法意义上“持有”的科学理解，对于合理区分盗窃罪和侵占罪具有极其重要的意义。
理解刑法意义上的持有，不能脱离我国刑法关于侵占犯罪的规定。刑法第二百七十条第一款所谓的持有（即代为保管），是指行为人经原财物所有人或管理人的委托授权而持有他人财物。刑法第二百七十条第二款所谓的持有系指行为人未经原财物所有人或管理人的委托授权而自行持有他人之物，如无因管理中对他人财物的持有、紧急避险中对他人财物的持有。因此，刑法意义上的持有应包括有法律根据的持有和无法律根据的持有两种。就侵占罪与盗窃罪的区分而言，如果他人财物在行为人产生非法占有目的之前或之时已经在自己的控制范围之内，行为人将其非法据为己有的就可成立侵占罪；反之，如果他人财物在行为人产生非法占有目的之前或之时处于行为人的控制范围之外，行为人采用秘密的方法将之非法占为己有的，就成立盗窃罪。
本案中，陈某基于紧急避险而持有、控制了丁某的财物（包括摩托车及工具箱内的3000元现金和2万元的存单），险情消除后，陈某本应将财物及时返还给丁某，在陈某为避险持有、控制丁某财物至其将财物返还丁某期间，陈某依法应对所持财物负妥善保管之义务，这是由其先行行为而引起的。但是陈某在持有丁某财物之后产生非法占有的目的，并在此目的驱使之下，将3000元据为己有，完全符合侵占罪的法律特征，其行为应成立侵占罪而非盗窃罪。
作者：方文献
