案例：某甲多次要乘坐出租车过程中，以忘带手机需要给朋友或别的人打电话为由向出租车司机骗取手机，然后下车假装打电话，待脱离出租车司机视线后，携带手机离去。某甲骗取的多部手机总价值5000多元。

    本案在处理上就甲的行为如何定性，存在两种意见：

    第一种意见认为甲构成盗窃罪。理由是：甲以借打手机为由，用下车后脱离司机视线，带手机迅速逃跑的方法将手机据为己有，其欺骗行为只是为盗窃做掩护，在非法占有手机的过程中起关键作用的是窃取行为，秘密窃取才是被告人犯罪得逞的关键，而其他行为是围绕窃取手机实施的伎俩。

    第二种意见认为甲构成诈骗罪。诈骗罪的客观方面表现为以非法占有为目的，以虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。认定该方面应当注意以下几点：一是行为人必须采取了诈骗方法。二是应当注意行为的前后逻辑顺序。诈骗罪的客观行为应当具有一定的客观逻辑顺序：实施诈骗行为——使被害人陷于认识错误——被害人基于错误认识处分财产——行为人获取财产或财产性利益。以上四个行为先后有序，形成一个前后紧密相连的因果锁链，环环相扣，因果分明，既不能颠倒，更不可缺少。而且作为诈骗罪的被害人因为是基于错误认识“自愿”交付财物，因而在失去财物当时不会马上意识到自己的财物受到了侵犯。本案中，在甲以给朋友或别的人打电话为由借手机，随后下车继续假装给朋友或别的人打电话，当时司机并没有马上意识到手机会受到侵犯，只是在甲脱离其视线以后才意识到，因此甲的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件。

    笔者同意第一种意见，认为甲的行为构成盗窃罪，理由如下：

    盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或多次盗取公私财物的行为。诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。二者共同点都是以非法有为目的，不同点在于取得财物的方式或手段：盗窃罪是违反被害人意志秘密取得财物的犯罪；诈骗罪是基于被害人有瑕庇的意志骗取财物的犯罪。因此，被害人处分财物行为的有无是划分盗窃罪和诈骗罪的界限和关键：被害人没有处分财物而行为人获取财物时是盗窃罪；被害人处分财物而行为人获取财物时是诈骗罪。

    本案中，甲多次以借打手机为由，用下车后脱离出租车司机视线，借机迅速逃跑的方法将手机据为己有，虽有欺骗的成分，但其欺骗行为只是为盗窃作掩护，且司机并未因受骗而作出和产生将手机转移给甲去予以支配和控制的处分行为和处分意思。在当时的情况下，既使司机将手机递给甲，根据社会的一般理念，司机仍然支配和控制着手机，即甲并没有占有手机。而甲取得手机的支配与控制完全是因后来的盗窃行为所致，该行为完全符合秘密窃取的特征，这也是甲犯罪行为得逞的关键。退一步说，如果甲的行为构成诈骗罪，则意味着甲接到手机时便成立诈骗罪既遂；既使甲打完电话后将手机退还给司机，也属于诈骗罪既遂后的返还行为，这恐怕令人难以接受。综上所述，甲的行为构成盗窃罪。
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 贾长桥