案情：2005年6月，某市区邮政储蓄所营业员卜某，在为储户万某办理存款查询业务时，记下了万某的存折账号及身份证内容。随后，卜某运用自己掌握的该所综合业务柜密码进入储户电脑系统，获知万某储蓄账户内尚有存款余额人民币3万余元，以为储户万某已忘记该笔存款，遂产生非法占有之意。于是，卜某编造谎言骗取其亲戚徐某?熚拿ぃ牶筒纺衬车男湃危?借用徐某的照片伪造了万某的身份证，让卜某某代填挂失单，并授意徐某到该储蓄所办理挂失及取款事宜。不知实情的徐某按卜某之意以万某的身份到该所办理了挂失手续，并于7日后取出了万某的储蓄存款及利息共计人民币30334．25余元交给卜某。

　　分歧意见：对本案被告人卜某的行为如何定性，有两种不同意见：

　　第一种意见认为，卜某的行为构成贪污罪，其理由是卜某作为区邮政局的邮政储蓄所营业员，系国家工作人员，利用为储户查询存款的职务便利，获取储户账户存款重要信息，骗取本邮政储蓄所依法保管的储蓄存款?熜灾饰?公款?牐?其主、客观方面均符合贪污罪的构成要件，因此，应认定卜某的行为构成贪污罪。

　　第二种意见认为，卜某的行为构成诈骗罪。

　　评析：笔者同意第二种意见，其理由如下：

　　本案涉及的贪污罪与诈骗罪定性之争都是故意犯罪，主观上都是以非法占有为目的，但在客观行为特征上却有本质区别。贪污罪是一种职务性犯罪，表现为行为人利用自己职务上的便利，将自己主管、经手、管理的公共财物，非法据为己有。而诈骗罪表现为行为人以虚构事实、隐瞒真相的方法，使财物所有者或者保管者产生错觉、信以为真，从而“自愿交出”财物所有权。

　　可见，本案的争论焦点就在于卜某非法占有储户万某3万余元存款是否利用了其职务之便。笔者认为，要判断卜某的行为是否构成贪污罪，就必须在全案中考察卜某最终非法占有这3万余元存款是否利用了其储蓄所营业员的职务之便，即考察卜某非法占有这3万余元存款与其储蓄所营业员职务?熒矸荩犞?间的结合程度，因为对于职务犯罪来说，其客观构成要件必须发生在职务行为当中。

　　结合本案分析，第一，卜某在获悉储户万某的个人身份及存款信息后，产生了非法占有该储蓄款的动机，即从这时起卜某才产生了犯罪的主观故意，所以，卜某在前期获知储户万某相关信息的行为虽是职务行为，但仅仅是其产生犯意的基础事实；第二，卜某在产生犯意之后所实施的一系列行为?熎?取徐某等人信任伪造万某身份证、授意徐某冒充万某到储蓄所办理挂失、取出万某3万余元存款?牼?是在其任营业员的职务范围之外完成的，或者说，卜某所实施的这一系列行为与其该储蓄所营业员的身份和职务无关，而这一系列行为正是本案被告人卜某非法占有储户存款在客观上最为主要和关键的行为；第三，卜某所实施的这一系列行为均表现为一般诈骗犯所普遍采用的虚构事实、隐瞒真相的手段。
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　　综上所述，本案卜某采取授意他人假冒储户挂失而非法占有储蓄款的行为，不具备职务性，不能认定为贪污罪，而应认定为一般诈骗罪。

　　四川省成都市龙泉驿区检察院·屈志强