[案情]：

　　原告马某因故意伤害罪于2004年5月被法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2004年12月20日，马某所在村进行村民委员会换届选举，马某参加竞选当选为村委会主任。2005年1月21日，被告夏庄镇人民政府依据《山东省村民委员会选举办法》第二十六条“村民委员会成员被依法追究刑事责任的，自人民法院判决书生效之日起，其村民委员会成员职务相应终止”之规定，在马某所在村张贴公告，宣布马某的村委会主任职务相应终止。2005年2月，原告马某不服被告的公告行为提起行政诉讼。

　　[审理与判决]

　　法院在本案的审理中，出现两种不同意见。

　　第一种意见认为：1、原告马某虽被判刑，但未被剥夺政治权利，依法享有选举权和被选举权，对此，地方性法规不能予以限制。原告当选村主任是村民投票选举的结果，在选举有效的情况下，该结果应当受到法律保护，镇政府无权干预；2、即使《山东省村民委员会选举办法》第二十六条合法有效，该条也是针对村民委员会成员在任职期间被依法追究刑事责任的规定，不适用本案；3、村委会成员丧失继续任职资格，应按照《村民委员会组织法》的相关规定，由村民会议进行罢免，不应由镇政府公告罢免。综上，应判决撤销被告的公告行为。

　　第二种意见认为：根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十三条规定，村民委员会及其成员应当遵守宪法、法律、法规和国家政策，办事公道，廉洁奉公，热心为村民服务；《山东省村民委员会选举办法》第二十六条规定，村民委员会成员被依法追究刑事责任的，自人民法院判决书生效日起，其村民委员会职务相应终止。从以上法律、法规的规定可以看出，村委会成员不仅具有遵守法律的义务，而且应当成为遵守法律和政策的模范。本案中，原告在服缓刑期间担任村主任，不符合该职务的任职要求，也不便于公安机关对其本人进行考察和管理。因此，被告以公告的形式终止上诉人的村主任职务符合立法宗旨，应判决驳回原告的诉讼请求。

　　一审法院最终按第二种意见作出判决，原告不服提起上诉，二审法院维持原判。

　　[评析]

　　缓刑犯不能竞选并担任村委会主任，这是相关法律、法规的应有之义。但是，目前关于这个问题的具体规定并不明确，甚至容易引起一些歧义，对此，应从以下几个方面进行分析理解：

　　一、村民在村民委员会选举中的选举权和被选举权，属于农村集体组织的成员权，而非宪法意义上的公民政治权利。

　　《村民委员会组织法》第十二条规定：“年满十八周岁的村民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是，依照法律被剥夺政治权利的人除外。”该条规定在表述上与《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第三条关于公民选举权与被选举权的规定基本一致，许多人由此认为村民在村委会选举中的选举权与被选举权属于公民的政治权利，其实不然。宪法意义上的选举权和被选举权，指的是公民享有的选举或被选举为国家政权机关组成人员的权利，它是公民的基本政治权利之一。村民委员会是基层群众性自治组织，不是国家政权机关，村民在村委会选举中的权利义务，来自于农村集体组织的成员权。这是两种主体与客体、内容与性质均不相同的选举权与被选举权，所适用的法律、法规亦不相同。作为公民政治权利的选举权和被选举权，由《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》予以调整规范，而村民在村委会选举中的权利义务，则由《村民委员会组织法》及该法授权各省、自治区、直辖市的人大常委会制定的选举办法予以调整规范。因此，村民在村委会选举中的选举权和被选举权，并非宪法意义上的、《中华人民共和国立法法》规定中只有法律才能剥夺的“公民的政治权利”。
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　　二、缓刑犯不能竞选村委会成员，符合《村民委员会组织法》的立法本意。

　　《村民委员会组织法》第二条规定了村民委员会的性质是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，其职能是办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议；该法第十二条设定了选举权和被选举权的一般条件，即：“年满十八周岁的村民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是，依照法律被剥夺政治权利的人除外”； 第二十三条规定了村民委员会及其成员的行为准则：应当遵守宪法、法律、法规和国家的政策，办事公道，廉洁奉公，热心为村民服务。

　　对于村委会成员的任职资格，应根据上述法条进行综合认定，既要符合“年满十八周岁、村民、未被剥夺政治权利”等一般条件，更不能违背村委会“自我管理、自我教育、办理本村公共事务和公益事业”等职能要求和奉公守法的行为准则。显然，一个人因违法犯罪正在服刑的人，在对自身的基本管理教育问题没有解决、自身自由尚受限制的情况下，即便未被剥夺政治权利，也无法带领村民依法自治，不应具备村委会成员的任职资格。除此之外，还有其它情形，虽然村民符合选举权与被选举权的一般条件，也会因村委会职能作用的要求，在选举过程中应受到限制，如精神病患者和智力残疾者、近亲属间任职回避等等。

　　《山东省村民委员会选举办法》第二十六条关于“村民委员会成员被依法追究刑事责任的，自人民法院判决书生效之日起，其村民委员会成员职务相应终止”的规定，是根据《村民委员会组织法》的授权，从该法立法本意出发，针对贯彻执行中的实际问题作出的具体明确。同时，因村民的选举权与被选举权不属于公民的政治权利，该地方性法规与《中华人民共和国立法法》的要求亦不相悖。因此，《山东省村民委员会选举办法》第二十六条的规定合法有效，根据该条内容可以作出当然推定：缓刑犯不具备村委会成员的被选举权。

　　三、刑事罪犯的村民委员会职务解除方式

　　有选举权和被选举权的村民，应当由村民选举委员会进行登记，并在选举日的二十日以前公布，村民可以对此提出异议，以确保名单的正确性。但是，如果出现本案缓刑犯当选村委会主任的情况，或村委会成员在任职期间因被依法追究刑事责任，应如何解除其职务？《山东省村民委员会选举办法》规定的“相应终止”，含义是随着人民法院判决书的生效而自然中止，不须经过罢免程序。本案中，镇政府在答辩中就主张其没有解除马某的村委会主任职务，马某的职务是依法自然终止，镇政府张贴公告是一种告知行为。
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　　对于自然终止还是罢免及适用的程序问题，各地方性法规的规定不尽一致。山西省人大规定，村民委员会成员在任职期间依法被追究刑事责任或依法被劳动教养的，村民会议或者村民代表会议可以决定终止其职务；河南省人大规定，村民委员会成员在任期内，被依法追究刑事责任的，须由村民委员会召开村民会议或村民代表会议宣布撤销其职务；广东、安徽等省人大则规定，村民委员会成员被依法追究刑事责任的，其职务自行终止，并由村民委员会公告。上述规定不外乎两种情形，一是按罢免程序，由村民会议进行投票表决，撤销或终止职务；二是依法自行终止职务，并予以公告。

　　笔者认为，第一种作法从形式上更符合村民委员会作为农村自治组织的法律性质，但具体操作时未必可行。目前，中国农村宗族势力较强，村民的民主意识和维权意识相对薄弱，通过村民会议的罢免程序撤销或终止刑事责任人的村委会职务可能会出现诸多阻碍。一旦罢免不能实现，政府再行介入缺乏法律依据，容易引发矛盾争议。第二种作法在实践中更加明确可行，不具备任职资格而当选或在任职过程中丧失任职资格，属于解除职务的法定情形，并非以村民或政府的意志表示。公告所宣布的不是解除职务的决定，而是依法自行终止职务的事实，这样，既能起到解除宣告的效果，又容易为村民接受。

　　山东省潍坊市中级人民法院·孔祥慧