基本案情
犯罪嫌疑人胡某2004年1月刑满释放后，就一直在湖北的宜昌港和重庆的万州港靠当 “羊儿客”为生。其间，他结识了同在上述两地当“羊儿客”的何某。为了避免人们知晓其曾经劳改过的历史，从释放那天开始，胡某就把自己的名字改为陆某。 2005年2月24日，胡某得知何某处联系有110余名民工准备从万州乘船到宜昌，但由于正值春运无法买到船票，胡某就对何某和民工头钟某说：“万州客运港我有朋友，能帮你们买到船票”。当天下午，钟某等人将110余名民工的船票钱11660元交给何某，胡某就带着他们先后找了两个船务公司的经理买票，但均未成功。后来，某船务公司主任王某又到万州港客运站去帮忙联系买票。在仍没买到船票的情况下，王某就准备把11660元退还给何某。由于何某当时未在现场，王某误以为胡某与何某是一起的，就把这些钱给了胡某。胡某得钱后就悄悄溜走，直到4月5日才被抓获归案。
在本案的定性上，出现三种分歧意见：
第一种意见认为胡某的行为符合民法范畴规范的不当得利。他们认为胡某得到这笔票款是基于受益人、受害人或第三人的错误行为而产生的不当得利。胡某正是利用了受害人何某当时不在现场，而另一受害人王某又发生认识错误的机会才得到这些票款的，其主观是恶意的，其返还范围应是取得利益时的数额，对已不存在的利益的返还义务并不免除。
第二种意见认为胡某的行为构成诈骗罪，因为本案有严重的社会危害性和明显的刑事违法性，胡某拿走的是110余名民工外出打工的路费钱。他曾经是劳改过的人，所以，有较强的反侦查能力，因此，从其劳改释放后一开始就不用真名而用化名，其辩解是怕人家知晓他的真实姓名后从而知道他曾经劳改过的历史，但从他刑满释放后从事“羊儿客”这种非法职业来看，他化名的出发点应该是为了便利他随时逃避打击。由于他虚构主体身份，在长期的共同“羊儿客”经历中，骗取了何某的信任，也造成了另一受害人王某的误解，所以，一旦他得到这笔不属于自己的财物后就潜逃，因此，符合诈骗罪的特征。
第三种意见认为胡某的行为构成侵占罪。因为从本案的发展过程看，胡某的行为实际上是基于“合法持有”，符合侵占罪的特征。
笔者同意第三种意见，理由是：
一、胡某不构成诈骗罪。
#p#副标题#e#
首先，尽管诈骗罪与侵占罪均有非法占有的故意，但诈骗罪是行为人使用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，使财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，似乎“自愿地”交出财物，实现非法占有目的。本案中虽然胡某化名为陆某，但他是从一开始当“羊儿客”时就用了这个化名，也就是说他不是为了这次去骗取那110余民工交给何某和王某的船费才去虚构的一个名字。胡某与何某都是长期在宜昌和万州港当“羊儿客”，彼此为了把某笔“生意”做成，在平常的活动中，相互帮助共同来完成一笔“生意”，二人在本案发生之前也曾多次联手过。所以，他们之间的合作就其所从事的职业来说，尽管这个职业的运作不规范，但仍然是符合“羊儿客”的行规的。
其次，侵占罪的行为人在侵占他人财物之前，必须已经实际持有或控制他人财物。实际持有或控制他人财物的方式以刑法规定的方式为限，即代为保管他人财物、拾得他人遗忘物和发现他人的埋藏物三种方式。诈骗罪的行为人在骗取他人财物时，不具有对他人财物的实际控制权。只有行为人采取虚构事实或隐瞒真相的方法才使被骗财物脱离物主的持有或控制。本案中王某将钱交给胡某是基于胡某在长期当“羊儿客”的过程中，也经常与另一受害人王某打交道，彼此均熟悉，王某当时把票款退还给胡某，不是基于对方是叫胡某还是陆某的名字，而是在乎认定这个人就是与何某合伙做“生意”的人。胡某得知“羊儿客”何某无法为这110余名民工买到船票时，他就主动上前与何某联手共同来办理这笔“业务”，得到了何某的首肯，然后，他也真实地去为购买这些人的船票进行努力。他是先与何某一道找到一轮船船务经理邓某，此人是胡某和何某当“羊儿客”时认识的。邓某经联系后他们公司当天无船到宜昌，于是，胡某、何某就央求邓某帮忙找另一船务公司主任王某帮忙。得到王某的同意后，二人当面把那11660元票款交给王某。王某由于在港口客运站也未能买到船票，就决定把钱退还给他们，但在退款时何某因故不在现场，王某误以为胡某与何某是一伙的，就把票款给了胡某。在此情况下，胡某临时起意携款逃跑。因此，从案件的整个发展过程来看，胡某得到这些票款是一种“合法持有”，而不是靠隐瞒真相的手段去骗取对方钱财的。
第三，从胡某的犯意来看，他并不是一开始就有非法占有这11660元票款钱的意图而化名陆某再去假意与何某合作，从而达到欺骗何某、王某来占有钱财的目的。实际上，胡某在得到王某交给他的那些票款前，他并没有非法占有这些财物的犯意，他纯粹是在合法持有这笔票款后而临时起意的。在这之前，他应该是在真心实意地与何某合作共同完成这笔“生意”，到时能从相应的船务公司拿到自己该得到的部分佣金。本案的发展演变过程也证实了这一点。所以，胡某的行为不构成诈骗罪。
#p#副标题#e#
二、胡某的行为不属于民法调整范畴的不当得利。不当得利是指没有合法根据，取得不当利益而造成他人财物受损害的事实。虽然它与侵占罪一样都表现为不法占有他人财物，但民法中的不当得利与刑法上的侵占在表现形式上、主观恶性程度上都是不同的。《刑法》第二百七十条规定的侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物非法占为己有，且数额较大，拒不退还；或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，且数额较大，拒不交出的行为。构成不当得利与侵占罪的最大区别，在于行为人主观上有无过错及客观上有无拒绝返还的行为。
一是二者占有他人财物的故意形成的时间不同。侵占罪非法占有的故意形成产生于实施侵占行为之前，而不当得利受益人的非法占有故意，在取得不当利之前根本没有产生。
二是行为有主动与被动之分。侵占罪的行为人对非法占有他人财物这一事实的发生是积极主动促成的，不当得利这一事实的出现则是由于受害人的疏忽、过错造成的，受益人获得不当得利是被动的。
三是行为的性质和法律后果不同。侵占财物数额较大的行为是一种犯罪行为，行为人既要被追究刑事责任，也要依法承担民事责任。而不当得利的行为是一种轻微的民事违法行为，其受益人只需承担返还不应获得利益的民事责任。具体到本案来看，胡某非法占有的故意不是在得到票款之后才产生的，而是在他准备占有这笔钱财之前就想到靠自己打工是很不容易挣到这么多钱的想法，而非法占有这些财物的。当王某基于错误认识将款退还时，他没有如实告诉王某此款为何某所有。综观整个案件的发生发展过程来看，也正是因为胡某在帮助何某为民工买船票的积极行为，造成了本案的另一受害者王某的错误认识才把票款交付给胡某。所以，胡某有积极促成这一事实产生的行为因素，因为他与何某形成了事实上的合作关系。在他得到王某退还的票款后，理应为何某代为保管，把这些钱退给何某，因此，其行为应是属于未受委托而形成的事实上对这些钱应妥善保管，即因无因管理而代为何某保管财物的行为。另外，值得一提的是当民工头钟某将110余名民工的票款交给何某时，这些民工就只是与何某发生经济关系。当何某把票款交给王某后，王某也负有保管好这些钱财的义务。胡某拿走票款后，受害方已经不应该再是那110余民工，而是何某和王某，胡某在合法持有他人数额较大的钱款后逃匿，属拒不返还的行为。综上所述，对胡某的行为应该以侵占罪定性为妥。
#p#副标题#e#
沈义 周一志 陈启平
