公司高管、人事负责人未签劳动合同应否支付二倍工资
司法实践中，对于普通劳动者，用人单位违反《劳动合同法》第十条和第八十二条规定，未在与劳动者建立劳动关系之日起一个月内签订书面劳动合同，则应当自超过一个月至满一年之日，支付每月两倍工资。但对于特殊的劳动者，如企业高管和人力资源部门负责人，用人单位没有与其签订劳动合同的现象屡屡出现，即虽然未签合同，但一开始用工意向，开始组建团队，但对合同待遇、劳动条件，尚在协商阶段，未能及时签订。
针对上述特殊劳动者是否必须支付未签订劳动合同的两倍工资，实践中存在较大争议。现笔者结合江溶律师总结的结合各地的规定及司法实践，对公司高管及人事负责人未签订劳动合同的具体规定及判断：
一、特殊劳动者未签订劳动合同之各地实践规定
 1、一般支持二倍工资，例外不支持
（1）2014《年北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（二）
第三十一条，用人单位法定代表人、高管人员、人事管理部门负责人或主管人员未与用人单位订立书面劳动合同并依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，应否支持？
用人单位法定代表人依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，一般不予支持。用人单位高管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，可予支持，但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持高管人员的二倍工资请求。用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。
（2）2015年《云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》
第三章第八条，用人单位的人事管理部门负责人或主管人员向用人单位主张二倍工资，用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人或主管人员工作职责的，但有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出订立书面劳动合同而被拒绝的除外。
根据以上两地的实践操作规定，其并没有对高管未签订劳动合同一刀而切地认为支持或者不支持二倍工资，而是将举证责任首先分配给用人单位，如用人单位举证不能，则承担不利责任。即使用人单位能够举证，但是如果劳动者举证出来其向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍然需要承担不利责任。如此规定，既能避免用人单位在没有任何工作职责说明的情况下，以高管负责用人单位全局工作为由，不签订劳动合同存在过错为由进行抗辩；又能避免高管在明知用人单位明确规定其工作职责包括签订劳动合同却故意不签订，也不向用人单位主张签订劳动合同，却主张二倍工资的行为。该规定合理地平衡了用人单位和高管的义务，促使用人单位履行签订劳动合同以及岗位职责的告知义务，防止特殊劳动者单纯以未签订劳动合同的客观事实来主张二倍工资。此类似规定同时也向用人单位昭示了确定岗位职责并履行告知义务的重要性。
 2、一般不支持二倍工资，例外支持
（1）2011年《中山市中级法院审理劳动争议案件若干问题的意见》
第四章4.11条，对存在特殊身份或特殊情形的劳动者要求依据《劳动合同法》第八十二条支付二倍工资的，不予支持。但存在特殊身份或特殊情形的劳动者能举证证明用人单位拒绝与其签订劳动合同的除外。
前款所述的特殊身份或特殊情形是指：劳动者具有负责人事管理，包括应参与或负责与用人单位其他员工签订劳动合同职责等身份或情形。
（2）2012年《惠州市中院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要》(试行)
第二十五条，用人单位的人事经理等负责签订劳动合同事务的特定职位人员如未能举证证明未签劳动合同的责任在于用人单位的，其主张未签劳动合同双倍工资,不予支持。用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定 或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付双倍工资的，不予支持。
以上两地的实践规定类似，即用人单位的特殊劳动者主张未签订劳动合同二倍工资的，一般不予以支持，除非其能够证明用人单位不签。相比北京和云南两地的规定，其免除了用人单位举证特殊劳动者工作职责的义务。如此规定，其实是默认了特殊劳动者签订劳动合同的职责是包含自我代理用人单位与自己签订劳动合同，而这种代理行为可能未规定在用人单位的职责范围中，那就属于自己代理，其效力值得探讨。并且特殊劳动者在自身职责权限不明晰的情况下，其对自身能否实施自己签订自己劳动合同的行为也可能存在不明确，故不能够推定其存在故意不签订劳动合同的过错，直接要求其举证用人单位存在过错，实质是在向用人单位倾斜，不利于保护这类劳动者的利益。
3、不支持二倍工资
（1）2011年江苏省高级人民法院关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》的通知
第六条，用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。
（2）2010年《苏州市中级人民法院、苏州市劳动争议仲裁委员会劳动争议研讨会纪要》（一）
第四条，应由董事会聘任或者解聘的公司经理主张未订立书面劳动合同双倍工资的，不予支持。
（3）2011年常州市中级人民法院关于印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知
第十九条 用人单位规章制度或岗位职责明确对本单位与劳动者签订劳动合同负有工作或管理职责的人事或相关行政人员，主张未签订合同二倍工资的，不予支持。
用人单位原法定代表人或主要负责人主张其任职期间未签订劳动合同二倍工资的，不予支持。
（4）2014年关于印发《江门市中级人民法院江门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的通知
第二十条，劳动者属于用人单位的高管，如其工作职责涉及劳动合同的签订和管理，则对其离职后要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资的请求一般不予支持。
以上四地的规定中，基本上是不支持高管这类特殊劳动者未签订劳动合同的二倍工资的。这属于典型的无过错责任，也即特殊劳动者对未能签订劳动合同即使没有过错，但是仍然应当承担未能签订劳动合同的后果：不能诉求二倍工资。笔者认为类似规定与劳动合同法及其实施条例的立法宗旨相违背，其宗旨在于用惩罚性规定来约束用人单位，促使其与劳动者签订劳动合同。但是以上的规定却存在着这样一个情况，即未签劳动合同，劳动者不存在过错，用人单位无需支付二倍工资。
 
4、支持二倍工资
2012年广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》
第十四条，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。
广东省的规定不区分任何一方的过错，即只要未能签订劳动合同，就应当支付二倍工资。对于一般劳动者，这个问题不大，普通劳动者不签订劳动合同，劳动合同实施条例赋予了用人单位的终止权利，而且确实可行。但是对于高管类特殊劳动者，因其招聘过程所耗费成本及特殊劳动者自身所具备的特殊能力，用人单位未必在没有签订劳动合同的前提下终止劳动合同。但在其工资较高且存在错过的情况下，一律支持其未签劳动合同的二倍工资，对用人单位是否公平值得探讨。
 
二、各种不同的判决案例
1、支持支付二倍工资
 (1) 高管未签订劳动合同，用人单位应当支付二倍工资
深圳市中级人民法院（2014）深中法劳终字第2969号民事判决书认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，自劳动者入职之日起的一个月内，用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同。因此，与所有劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。法律法规并未对用人单位高级管理人员、从事人事工作的劳动者签订劳动合同做出不同规定。同时，对于已签订的书面劳动合同，用人单位应履行妥善保管的义务。本案中，用人单位主张劳动合同由劳动者本人保管且已被劳动者私自带走，但未能提供充分证据证明相关事实，应当承担举证不能的不利法律后果。从保管证据的角度，用人单位也应认真负责地履行保管劳动合同的义务。对于用人单位的高级管理人员或从事人事管理工作劳动者的书面劳动合同，应当责令他人另行负责及保管。本案由于用人单位不能提供双方劳动合同文本，也没有其他证据相佐证双方已签订了书面劳动合同，故劳动者要求未签订书面劳动合同的二倍工资符合法律规定，符合法律规定。上诉人泰科思公司的相关上诉请求缺乏事实与法律依据，本院依法予以驳回。
深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法西劳初字第37号民事判决书认为，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务。原告作为一家具有合法资质的公司法人，理应建立完善的人事管理制度，对于包括高级管理人员在内的全体员工均进行依法管理。被告虽然在原告处任职厂长，但该公司有负责管理劳动合同的人事部门，且原告公司还有经理、法定代表人及股东等其他高层对被告进行管理和约束，因此原告公司对于未与被告签订书面劳动合同一事仍负有疏于管理的过错。退一步说，即使是被告故意拒签书面劳动合同，原告作为用人单位也应当及时解除与被告的劳动关系，而不是任由未签订劳动合同的违法状况持续发生。综上，原告未及时与被告签订书面劳动合同的行为违反了《劳动合同法》的相关规定，应当从用工次月起每月支付被告二倍工资。根据审理查明的相关事实，原告共需支付被告2014年8月9日至2014年9月26日期间的二倍工资差额9145元。
以上两份判决的说理部分，是和广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的相关意见相一致的。即将高管视为应签劳动合同的劳动者，即使其职责包含签订劳动合同，如未能签订，也应当支付其二倍工资。
 (2) 以用人单位未明确高管工作职责包含签订劳动合同为由，支持高管未签劳动合同的二倍工资
北京市第一中级人民法院（2014）一中民终字第9159号民事判决书认为，虽永乐中心主张张春光系人力资源部经理，负责签订及保管劳动合同，但未就此提交充分有效的证据证明，故对永乐中心所持双方未签订劳动合同的原因在于张春光的主张，本院不予采信。因2013年8月12日至2014年3月4日期间永乐中心未与张春光签订劳动合同，故应向张春光支付上述期间未签订劳动合同的二倍工资差额。
中山市中级人民法院（2014）中中法民六终字第441号民事判决书认为，关于伟信达公司是否应向欧阳建祥支付未签订书面劳动合同双倍工资差额问题。虽然欧阳建祥任职总经理助理兼项目经理。但是经本院审查，伟信达公司提供的《新员工入职手续清单》内容没有明确欧阳建祥的工作职责包括劳动合同的签订，故原审认定伟信达公司应当支付相关未签订书面劳动合同双倍工资差额，并无不当，本院予以支持。
以上两份判决支持高管未签劳动合同的二倍工资，主要在于用人单位未能就高管的岗位职责包含签订劳动合同进行举证，则承担不利责任。笔者对以上的判决比较认同。其所表达的意思在于，高管也是劳动者的一种，受劳动合同法的保护，需要签订劳动合同。如果单位赋予高管签订劳动合同的职责，则高管应当对自身履职能力负责，不能因为其自身的不履职行为让用人单位来承担责任，高管却在此中获益。反之，用人单位则需要承担不利责任。
 
2、不支持二倍工资
 (1) 高管与用人单位签订聘任协议未签订劳动合同的，不支持二倍工资
南京市中级人民法院（2014）宁民终字第4153号民事判决书认为,关于第六个争议焦点即千胜公司是否应当支付李全保未签订劳动合同的双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》创设的双倍工资制度是对用人单位违反法律规定的惩戒，立法目的在于提高书面劳动合同签订率、明晰劳动关系中的权利义务，而非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益。经查，李全保与千胜公司签订的《协议书》中约定了用人单位名称、劳动者姓名、职务、合同期限、工资待遇等劳动合同必备条款，虽然李全保与千胜公司没有另行签订书面劳动合同，但应视为双方已经签订了书面劳动合同，法律规定签订书面劳动合同的立法目的已经实现。因此，李全保要求千胜公司支付未签订劳动合同双倍工资的上诉请求，依据不足，本院不予支持。
上述判决，与江苏高院的通知相一致。用人单位能够证明与高管签订了聘任协议，即使未签订劳动合同，也不支持二倍工资。
 (2) 高管未签订劳动合同的，用人单位不支付二倍工资
常州市中级人民法院（2014）常民终字第578号民事判决书认为，六建公司与林骏杰劳动合同期满后，虽然未再续签书面劳动合同，但是六建公司作为用人单位向林骏杰出具了任命书，任命林骏杰作为六建公司的高级管理人员，期限为三年，故林骏杰作为高级管理人员以未签书面劳动合同为由要求六建公司支付二倍工资的请求，不予支持。
常州市天宁区人民法院（2013）天民初字第2310号民事判决书认为，本案中，被告出具给原告的授权委托书可以反映出原告作为被告处高级管理人员，双方存在劳动权利义务且已实际履行，故原告要求被告支付2011年4月30日至2013年3月9日未签订书面劳动合同的双倍工资11万元的诉讼请求，本院不予支持。
以上两份判决的裁判要旨在于，高管虽然未能签订劳动合同，但相关证据（如任命书、授权书）能够证明其与用人单位存在并履行劳动权利义务，不支持二倍工资。笔者认为判决违背了劳动合同法的第十条和第八十二条的规定，任命书和授权书不能等同于劳动合同，其一般也不具备劳动合同的必备条款。而双方之间已经履行的劳动权利义务正好说明双方之间存在事实劳动关系，但没有签订劳动合同却不支持二倍工资，违背了劳动合同的立法宗旨。高管虽然是特殊的劳动者，拥有较大权限和自由，但其相对于用人单位却仍然是处于被管理和被支配的弱势地位，其各项劳动权益仍然值得保护，而劳动合同作为保护劳动者劳动权益的重要方式，应将其纳入到劳动合同法的规制之中，而不应将其排除在劳动合同法适用范围之外。故，笔者认为无条件不支持高管未签劳动合同的二倍工资是与法相悖的。
 
综上，针对高管及人事负责人是否可以主张未签订劳动合同的双倍工资，各地实践中存在不同的看法，江溶律师认为应当区别对待：
其一，应当确定高管、人事负责人的具体职责是否包含自身劳动合同的签订。如果其职责不包含自身劳动合同的签订，而未签订劳动合同，应支持其二倍工资。这是因为虽然部分高管、人事负责人负责签订用人单位其他劳动者的劳动合同，但可能在某些用人单位的人事管理中，其自身的劳动合同须另行与其他级别的高管、负责人或者董事会签订，在此情况下，就需要明确其自身职责是否包括自身劳动合同的签订。自身职责不包含签订自身的劳动合同，如其未签，则无明显过错，符合劳动合同应签未签的情形，需要支付二倍工资。当然，这部分的举证责任需要用人单位来履行，即用人单位是否对高管、人事负责人的岗位进行明确，并告知高管、人事负责人。
其二，在确定高管、人事负责人的具体职责包含自身劳动合同的签订后，是否一律不支持劳动合同应签未签的二倍工资？北京的规定是如果此类劳动者向用人单位主张签订劳动合同而被拒绝的，应当支付二倍工资。笔者赞同此种操作模式。此类劳动者虽然具备签订自身劳动合同的资格，但是其向用人单位主张签订劳动合同的行为，视为其对自己代理行为不认可。一旦向用人单位进行主张签订劳动合同，用人单位就应当履行签订劳动合同的义务。用人单位拒绝履行此义务，则需要支付二倍工资。
其三，对于某些用人单位高管与用人单位之间没有签订劳动合同，签订聘任协议的，应当审查聘任协议是否具备劳动合同必备条款，有无明确高管的劳动权利义务。如具备必备条款，则应视为签订了劳动合同，不支持二倍工资。对于用人单位只给高管颁布任命书或者授权书的，如果任命书、授权书内容不具备劳动合同的构成要素的，仍然应当支持未签订劳动合同的二倍工资。
综上所述，鉴于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（五）正在征求意见稿中，故实有必要在司法解释五中对此问题作出符合劳动合同法立法宗旨的解释，以维护劳动合同法的统一和权威，保护劳动者的合法权益。
来源：高杉LEGAL
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