房东和包工头对木工在施工中所遭受人身损害的责任确定（转载自蒋贤铮的博客）
房东和包工头对木工在施工中所遭受人身损害的责任确定
蒋贤铮
（2015年4月7日）
[案情]甲对新房分项装修，找到小区摆摊的乙打制衣柜。乙自称某装饰公司业务主管，并递交了名片。双方谈好价钱后，乙与老乡丙、丁进场施工。丙坐在简易木制人字梯上施工时，因梯子不牢固而摔下受伤，经治疗花去医疗费4万元，并经鉴定为8级伤残。丙起诉甲、乙承担连带赔偿责任。
[判决]甲雇请乙打制衣柜，乙与老乡丙、丁进场打制，二者之间形成雇佣合同关系。依照《人身损害解释》第十一条第一款中“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，雇主对雇员的人身损害承担无过错赔偿责任。甲没有查验乙的相应装饰资质，就轻信乙代理某装饰公司承揽业务，将装修工程发包给乙，依照该条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，甲应当与乙对丙的人身损害全部损失承担连带赔偿责任。
[评析]对丙的人身损害赔偿作出准确裁判，应当理顺如下三个法律问题。
首先，甲与乙之间不是建设工程施工合同关系和雇佣合同关系，而是加工承揽合同关系。
依照《建设工程质量管理条例》第二条“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修程。”的规定，装修工程包括对建筑物内外进行以美化、舒适化、增加使用功能为目的的工程建设活动。但是，因家庭普通家居装修没有建筑装修工程那么复杂，在现实生活和审判实务中，一般不将普通家居装修列入建设工程施工合同中进行调整。从本质上说，普通家居装修是指按照家庭的装修要求进行装修，交付工作成果并收取报酬，定性为加工承揽合同较为合适。而雇佣合同是以直接提供劳务为目的，雇员要受雇主的支配，在提供劳务中不具有独立性，劳务的收益也归雇主。承揽合同明显区别于雇佣合同，承揽人在完成工作，交付工作成果中具有独立性，不受定作人的支配，定作人支付的报酬是工作成果的对价，而不是劳务的报酬，所以，定作人与承揽人之间不存在劳务关系。在本案中，裁判法官似认定房主甲雇请乙、丙、丁打制衣柜，确定二者之间的合同关系为雇佣合同关系。但从引用《人身损害解释》第十一条第二款的规定看，似又将甲与乙之间的合同性质确定为建筑装修工程合同关系。可见，裁判法官在确定甲与乙之间的合同关系性质上，并未准确地认定为加工承揽合同关系，而是作出了模糊的认定。
其次，乙、丙、丁为甲打制衣柜不需具备相应的建筑工程施工资质等级。
依照建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第九条“装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担。”的规定，乙、丙、丁装修的项目仅是为甲打制衣柜，属室内简单的装修，并不涉及到对房屋主体结构或承重结构的改变，也不存在该办法第六条至第八条规定的情形。而且，据上分析，乙、丙、丁为甲打制衣柜不属规范性的建筑装修工程施工合同行为，而是一项提供工作成果的加工承揽合同行为。在现实生活中，甲既可以自己打制或定制，也可委托有资质的装修公司或个体装修装饰从业者打制。法律对此没有强制性规定必须委托具有相应资质的装修装饰公司加工承揽。所以，本案判决适用《人身损害解释》第十一条第二款的规定，以甲将衣柜打制装修工程交由没有相应资质的乙、丙、丁施工为由，认定其有过错，进而判决其承担连带赔偿责任，与建设部《家庭居室装饰装修管理试行办法》第六条中“对于承接家庭居室装饰装修工程的个体装饰装修从业者，应当持所在地乡镇以上人民政府有关主管部门开具的务工证明、本人身份证、暂时居住证，向工程所在地的建设行政主管部门或者其指定的机构登记备案，实行‘登记注册、培训考核、技能鉴定、持证上岗 ’的制度。”的规定不符。
最后，乙对丙在打制衣柜中受到的人身损害结果应承担过错责任而非无过错责任。
依照《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，丙受雇于小包工头乙完成衣柜的打制工作，在工作中受到伤害，应当适用该条规定的过错归责原则，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错大小承担相应的责任。丙摔伤是简易木制人字梯不牢固所致，可见乙没有为丙提供安全施工的工具或条件，不能否认其有过错，而丙自制简易木制人字梯，明知不牢固却仍过于自信地坐在梯上施工，自身也有过错，但相对于乙的过错较小。裁判法官本应适用《侵权责任法》第三十五条的规定，分析乙、丙各自过错并进行过错相抵后作出判决，却在《侵权责任法》对《人身损害解释》第九条规定的雇主对雇员所受损害承担无过错责任之归责原则已进行修改的前提下，不适用新法而仍适用旧法判决乙承担全部赔偿责任，属适用法律错误。
