农村自建房雇用无资质的施工队伍引发人身损害事故责任的划分（承揽关系和雇佣关系的确认） 一、承揽关系的确认
    《合同法》第251条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。承揽关系是基于承揽合同在履行过程中在定作人与承揽方之间产生的关系。其主要内容多为承揽方与定作人所享有的权利与承担的义务和各种风险的承担规则。
    理论上，承揽关系的特征可以作为承揽关系的确认方法，综合实践。承揽合同的下列几个方面的特点可作为确认承揽关系的方法：
     1、承揽方是按合同完成某项工作，承揽合同的标的，表现为物化的劳动成果，而不是承揽人劳动的本身。
    2、承揽关系中，标的物具有特定性。标的物的特定性表现为，承揽方交付的劳动成果是合同约定的，能满足定作人特殊要求的物，又是承揽人独特的劳动，该物为劳动产物，为特定物，一般市场上难以买到。
    3、承揽关系的报酬是确定的或可以按约计算的，但是否能获利益是不确定的。承揽关系中，承揽方所得的报酬是事先约定的，至于承揽方在工作中投入了多少工时，其劳动报酬能否达到预期的数额，是否会亏损等，这往往与承揽人的技能及市场的原材料价格变动等相连，承揽方亏损的事例并不鲜见。
     4、承揽关系的承揽方可以将承揽合同的部分工作交付第三人完成，也可以雇佣他人共同或与人合伙完成承揽工作。《合同法》第253条第2款、第254条规定，承揽人征得定作方的同意后，可以将其承揽的主要工作交由第三人完成，可以依自己的意思将其承揽的辅助工作交由第三人完成。实践中，承揽人还可雇佣他人完成承揽工作，与他人合伙完成承揽工作。如甲、乙签订一份建房合同，甲以包工包料形式将房屋交由乙方承建。在该承揽合同中，乙方既可以雇佣他人帮助建房，也可以与他人合伙共同完成建房的工作。
     5、承揽关系中的风险由承揽人自己承担，而且这种风险承揽方一般难以转嫁。在承揽关系中出现的风险有原材料的灭失风险，技术问题引出的质量风险，自身或其雇工受到损害的风险，亏损的风险等等，一般均由承揽人自己承担，而且这些风险一般难以提高商品的价格或保险等方面来转嫁。如前个事例中，乙方若在承建房屋过程中，由于原材料价格的波动，或雇员受伤等引起亏损的，只能自行承担亏损，与房主甲方无关。
     6、承揽关系中，定作方与承揽方自始至终的地位均平等，不存在有人身依附关系。
     7、承揽关系中，定作人注重的是承揽方的技术、信誉或生产规模及生产设备。在承揽合同中，承揽方一般应具备必要的技能、信誉或一定生产规模和较好的生产设备为条件，才能与定作方发生承揽关系。
    综合上述确认方法，我们一般就可以根据个案的相关事实，准确地确认是否为承揽关系。[1]
    二、雇佣合同关系的确认
    一般而言，雇佣合同是指当事人约定,一方于一定或不定期限内为他方服劳务,他方给付报酬的合同。对雇佣合同，可以从以下几个方面来把握。
    1．雇佣合同是受雇人对雇佣人供给劳务为目的的合同，雇佣以劳务供给本身为目的，受雇人若已供给劳务，即使未达到雇佣人所期望的结果，雇佣人仍须支付受雇人报酬；雇佣合同的危险由雇佣人承担。雇佣须为有偿合同。受雇人非经雇佣人同意，不得使第三人代服劳务。因劳务涵盖技能，各人不同，若请第三人代服劳务，不一定能符合雇佣人的要求，有可能违背当初雇佣人与受雇人之间达成的合意。同时，受雇人供给的劳务，也会因为雇佣人不同而有差异，若雇佣人变更，则违背雇佣合同之目的，所以，不经受雇人同意，雇佣人也不得将其劳务请求权转让第三人。
     2．须以劳务供给本身为目的，若劳务供给仅为其他约定的附随义务或者为达成其他目的的手段，不成立雇佣合同，雇佣合同的标的为劳务供给，因基于法律上或亲属关系之义务，不成立雇佣合同。
     3．雇佣合同为双务有偿合同，雇佣人有劳务供给请求的权利和给付报酬的义务，受雇人有服劳务的义务和报酬请求权；雇佣人须给付受雇佣人报酬，雇佣合同中的受雇人以获得报酬为目的，为雇佣人提供劳务，若一方出于道德上或宗教的慈善为另一方提供劳务，不成立雇佣合同。
     4．雇佣合同为诺成及不要式合同。雇佣合同的订立，只须双方就劳务与报酬意思表示一致即可成立，无须任何方式。雇佣人所负责任，应以选任、监督过失为基础，则雇佣关系是否存在，自应以选任、监督之有无为决定标准。换言之，某人受他人之选任监督以从事一定劳务，即为该人之受雇人，至于劳务的性质、时间的久暂、有无报酬、是否授与代理权，皆在所不问。即便构成从事劳务基础的法律行为无效，对于雇佣关系之存在，并不产生任何影响 。因此，司法实务应以以下原则为判定雇佣存在与否的标准：雇佣合同的成立以事实上的雇佣关系为标准，与受雇人间是否成立书面合同无关，凡客观上被他人使用为之服务而受其监督者均系受雇人。[2]
    三、雇佣关系与承揽关系的主要区别：
    (一)一般区分方法
    判断行为人是雇员还是独立契约人，其根本标准在于雇主是否对其有指挥和监督的权利，如果劳务的提供方可以自行决定其工作的各项内容则应当为独立契约人，否则即为雇员。笔者认为应从以下几个方面来区分：（1）工作对于雇主的商业行为而言是否完整和不可缺少。如果是，就意味着这些工作不是临时应急的，应当认定就是雇员。（2）报酬的给付以工作时间还是工作效果为标准。雇佣通常以工作时间的长短作为工资的依据，而独立契约人的报酬是以工作效果来判断的。（3）工作地点、工作时间、工作进程是否由劳务提供方自行决定。如果能够自行决定，自然是独立契约人，如果需要根据对方的意思来决定，则为雇员。（4）是谁提供工作的工具和设备。雇员一般使用雇主提供的劳动工具和设备，但独立契约人一般是自备工具。（5）领取工资的方式是固定的还是一次性的。雇员领取工资的方式一般是比较固定的，但独立契约人则比较自由，一般是一次性领取。（6）工作性质。如果以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，则为独立契约人，如果该工作的目的只是单纯的提供劳务，则为雇佣。（7）雇主终止和解除雇佣关系的权利大小。雇员一般受到法律的强有力的保护，雇主的权利小一些。[3]
    《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》在起草过程中，曾规定当事人双方就承揽还是雇佣的性质发生争议时，人民法院可以综和分析下列因素，结合案件具体情况予以认定：
    （1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结清劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。上述标准（1）理论上称之为控制标准。（2）、（3）、（4）被称为契约标准。（5）被称为组织标准。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。[4]
    但是，随着现代管理方法的出现，管理越来越人性化，控制因素相应地表现得越来越模糊。因为承揽关系中承揽人也是按照定作人的指示进行工作的，且定作人也可以监督承揽人是否按指示进行工作；该监督的行使是定作人的一项权利；此外，为提高劳动效率，现实中的雇佣关系也常常存在按件计酬的报酬支付方式；体现在工作中的监督管理与被监督管理关系以及报酬的支付方式已不是区分的关键， 为此，单纯从工作中临场监督管理关系与报酬支付方式来区分雇佣关系与承揽关系也是不准确的。[5]
    笔者认为，承揽人在完成工作中具有独立性，与定作人不存在监督管理关系，工作中的风险责任也由承揽人自己承担。为此，根据经济规律及法律权利与义务相一致的原则，承揽关系中的报酬就不同于一般劳务关系中的报酬，其报酬不仅仅包含劳动力的价值，还应当含有技术成份的价值以及一定的利润成分；该报酬在价值上与买卖关系中的价格有相类似的一面，承揽人享有了一定的额外利益。正因为其报酬的特殊性，法律也就规定了承揽人对定作物的法定留置权；其报酬的特殊性也体现了与承揽人自行承担风险的一致性。 
    所以，如果建房班成员从房主那里只得到了相当于市场劳动力的一般工资，那么，房主与建房班成员之间属于雇佣关系。反之，建房班成员得到了劳动工资以外的报酬（利润），两者之间则为承揽关系。
    同理，如果泥瓦工在建房班合伙人那里仅得到了工资，建房班除去泥瓦工的工资外，尚有利可图，那么建房班合伙人与其他泥瓦工之间属于雇佣关系。
    但在实践中，建房班的获利性往往具有隐蔽性。比如：建房班合伙人会提前声明，合伙人自己与其他泥瓦工同工同酬。但事实上，建房班合伙人又以提供劳动工具、脚手架等为由，向房主按日收取工资以外的所谓工具出租费用。我们可以设想，既然是承揽关系，根据承揽关系的特征，劳动工具本应由承揽方自己提供，自主安排劳动生产。房主没有提供劳动工具的义务。但这样，建房班合伙人就可以“名正言顺”地回避自己在劳动中的事故责任。反之，如果房主不负担工具租金，建房班则会提高承揽费用，以获得超过其他泥瓦工工资收入的利润。
    （二）特殊区分方法
    承揽和雇佣在外形上几乎是一致的，没有多大区别。承揽注重结果，而雇佣注重过程。然而，任何结果都是过程的结果，任何过程都是结果的过程。承揽追求结果，但它必然是过程的结果；雇佣在乎过程，但过程必然产生结果。所以把握起来有些困难。
    实务中区分承揽和雇佣本身并没有多大意义，区分它们是为了确定过程中的风险由谁承担。如果是承揽，过程中的风险由行为人自担；如果是雇佣，风险由相对方承担。有时根据二者的区分来判断承揽或雇佣，确定风险责任的承担，与现实及其观念有冲突。原因还在于二者的区分不是绝对的，是相对的，是不易把握的。而责任的确定是绝对的。原因和责任之间不和谐，冲突时的反差会很显著。
    我们可以换一个角度来考虑。既然区分承揽和雇佣的作用和目的在于确定风险责任的承担，而风险责任的承担，与其说是一个法律问题，还不如说是一个经济学问题。风险责任的承担问题就是风险责任的分配问题。在法和经济学的研究中，汉德法则可以来解决风险责任的分配问题。根据汉德法则，在一个事件中，一方当事人的风险成本小，该当事人就应当采取措施，控制风险，即风险责任由其承担。换句话说，风险成本小的当事人如果不采取措施控制风险，发生事故，责任由其承担；如果他已采取适当的措施，然事故仍然发生，他不承担责任；如果双方当事人的风险成本相等，行为人自担风险责任。风险成本就是采取防范措施的成本，它包括纯粹的措施成本、可能性、难易程度。简言之，在成为原告或被告的可能相等而其他因素亦仿佛场合，人们肯定更倾向于那种能够提供最经济地避免损失的方法的责任规则。经济预防原则，即对于不经济的损害，应通过对能够最廉价地避免风险的人课以责任的方式予以防止。
    在雇佣与承揽难以区分的情况下，为了便于表述，将一方称之为劳务接受者，另一方称之为劳务提供者。
    劳务接受者和劳务提供者都有法定的预防水平，当劳务接受者的预防水平低于法定水平，并且劳务提供者的预防水平不低于法定水平，那么应当让劳务接受者承担事故的赔偿责任，按雇佣处理；如果劳务接受者的预防水平高于法定水平或者劳务提供者的预防水平低于法定水平，那么由劳务提供者承担事故责任，按承揽处理。
    如果劳务接受者的低于法定水平并且劳务提供者的预防水平也低于法定水平，则根据双方的过错程度承担责任。[6]  
    例如：房主与建房班之间，如果房主对事故的预防成本较低，则为雇佣关系；如果建房班泥瓦工人对事故的预防成本较低，则两者的关系为承揽关系。一般情况下，房主对建房技术并不熟悉，由房主承担事故的预防措施，往往成本较高，而由建房班承担预防措施的成本会较低，所以大多数情况下，房主与建房班之间属于承揽关系。当然，也有这种情况，房主本身就是泥瓦匠，房主自己提供建房工具，请求建房班的同行，为自己建房，房主本身在预防事故的成本就较低，这时两者的关系应为雇佣关系。当然，我们要结合具体案情，具体分析。
    再如：房主只要选择了有资质的建房班，就可以以较低的预防成本，避免事故的发生，但房主由于选任的过失未能避免事故的发生；另外，作为雇主的建房班合伙人，也可以用低于法定预防水平的成本，采取安全措施避免事故的发生。这种情况下，房主和建房班合伙人应根据各自过错大小承担相应责任。
    四、各方责任的承担
    （一）雇主责任的承担
    根据《解释》第十一条第一款的规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”雇主承担的是无过错责任，这符合我国民法的公平原则。雇员为雇主完成工作，雇主为受益人，让雇主获利的同时负担风险，符合民法权利义务一致的基本原则，况且除雇主有安全设施不到位，或设备明显存在隐患等瑕疵外，雇员很难证明雇主有过错。让雇主承担无过错责任才能达到利益平衡。这是因为雇员对因完成受雇任务所受损害享有的请求赔偿权利，是其享有的劳动保护权利的自然延伸，并非是基于雇佣合同产生的。雇员是受雇于雇主为雇主完成一定工作的，雇主应当为雇员提供适于服务的劳动条件，实行劳动保护，改善工作环境。雇员所享有的劳动保护的权利是宪法赋予的，任何人不能剥夺。
    （二）房主责任的承担
    在审判实践中，建房班的雇员在建房过程中遭受人身损害，房主的责任承担往往成为争议的焦点。
    承建方个体建房班与房主系承揽关系，而非建设工程合同关系，不应适用《解释》第十一条第二款关于发包人、分包人承担连带责任的规定，而应适用该司法解释第十条的规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。所谓选任有过错，是指定作人对承揽人的选择有明显过错，如明知承揽人没有从业资格而选任。[7]房主只能承担相应的选任过失责任。
    建设工程合同也称建设工程承包合同，是指由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，通常包括建设工程勘察、设计、施工合同。在传统民法上，建设工程合同属承揽合同的一种，德国、日本、法国及我国台湾地区民法均将对建设工程合同的规定纳入承揽合同中。我国原《经济合同法》将其作为有名合同之一种进行单独规定，《合同法》沿用了这一立法体例，将承揽合同与建设工程合同分立，在事实上将传统的承揽合同的适用范围限于建设工程之外的动产。但是，基于二者内在的关联性，《合同法》第二百八十七条规定：“本章（建设工程合同）没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。这一立法例的采用与我国对不动产尤其是大型建设工程在立法上的重视程度有关。[8]
    根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定， “建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”
    工程建设合同原为承揽合同的一种，属于完成不动产工程项目的合同。但是由于建设工程合同不同于其他工作的完成，所以建设工程合同除具有一般承揽合同的特征以外，还具有一些自己的特点：
    （1）合同主体一般为法人。本条并没有对合同当事人的身份作出限制。但是，由于工程建设的特殊性，再加上我国有关工程建设法律、法规的要求，发包人一般只能是经过批准建设工程的法人，承包人一般也只能是具有勘察、设计、施工资格的法人。 
    （2）合同标的仅限于工程的建设。所谓工程，是指比较大的复杂的土木建筑。为完成一般建设项目而订立的合同不属于建设工程合同，而应属于承揽合同。 
    （3）国家管理的特殊性。建设工程合同因为涉及城市建设规划，标的物为工程项目，完成的建设具有不能移动的性质。因此，国家对合同的签订到合同的履行，从资金的投放到最终的成果验收，国家都实行严格的监督和管理。 
    （4）具有计划性和程序性。虽然在市场经济的条件下，建设工程项目不像以前严格按计划订立，但是由于工程建设涉及到国计民生，建设工程合同仍然具有一定的计划性。 
    （5）建设工程合同为要式合同。[9]
    综上所述，农村中没有资质的建房班与房主之间的建房合同应属于承揽合同，而不是建设工程合同关系。对于雇员受害责任的承担问题不能适用《解释》第十一条的规定。  
撰稿人：赵汝慧律师