【案情】
    吴某的丈夫姚某常年在深圳打工，今年春节姚某回来以后，吴某偶然机会翻看他的手机短信和通话记录，竟发现姚某有了外遇，于是便将姚某和小三互发的短信转发到了自己的手机上。吴某质问姚某，是否背叛了自己，背叛了这个家，他不承认。当吴某拿着姚某和小三之间发的短信给他看时，他承认了他有外遇，还说，他已经和小三同居了，跟吴某已经没有共同语言了，不想再共同生活下去，准备到法院起诉与吴某离婚。吴某与姚某谈话时，用手机录下了通话内容。
    吴某认为，她所持有的手机短信和电话录音可以作为证明姚某有外遇的证据，从而请求损害赔偿。姚某则认为，此短信和电话录音的内容虽真实，但系吴某在自己不知情的情况下所获取，侵犯了自己的隐私权，因而不能作为证据使用。
    【分歧】
    就该手机短信和电话录音能否证明姚某有外遇，存在两种意见：
    第一种意见认为，该手机短信和电话录音不能作为姚某有外遇的证据。因为该手机短信和电话录音系吴某偷偷转发和录音所得，不具有证据的合法性。
    第二种意见认为，该手机短信和电话录音能作为姚某有外遇的证据。因为姚某对该手机短信和电话录音的真实性并无异议。
    【评析】
    笔者同意第二种意见。理由如下：
    第一，《民事诉讼法》第六十三条规定：“ 证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十六条第二款、第三款规定“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。存储在电子介质中的录音资料和影像资料，适用电子数据的规定。”由此得知，手机短信和通话记录属于电子数据的范畴，因而可以作为诉讼证据来证明案件事实，关键在于该手机短信和通话记录证明力及证明力大小的问题。
    第二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款规定“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”如果吴某的丈夫姚某对该手机短信内容和通话记录的真实性无异议，法院就会确认其证明力。第六十六条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”手机短信内容与通话记录，如果作为独立的证据使用，其证明力较小，但从该案件的整个证据链来看，两者可以互相印证，可以作为认定姚某有外遇事实的依据。
    第三，《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”姚某的外遇行为属于有配偶者与他人同居，因此，吴某可以请求损害赔偿。