2015年司法考试刑法考点解析：危害行为
发布日期：2015-02-10 文章来源：互联网
危害行为，是指在人的意识支配下实施的危害社会的身体活动。首先，危害行为是人的身体活动或者动作，包括积极活动与消极活动。由于危害行为是人的身体活动，是客观的、外在的现象，故思想被排除在危害行为之外，随之被排除在犯罪之外。言论本身不是犯罪行为，但发表言论则是一种身体活动，因而也是行为。其次，危害行为是人的意识支配的产物，或者说是意识的外在表现，因此，无意识的举动被排除在危害行为之外。例如，人在睡梦中或者精神错乱下的举动，在不可抗力作用下的举动，在身体完全受强制下的举动等，就不属于刑法上的危害行为。最后，危害行为必须是在客观上侵害或者威胁了社会关系的行为，故正当行为（如正当防卫、紧急避险等）被排除在危害行为之外。危害行为的表现形式多种多样，刑法理论将其概括为作为与不作为。
（一）作为
作为，是指行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的危害行为。从表现形式上看，作为是积极的身体动作；从违反法律规范的性质上看，作为直接违反了禁止性的罪刑规范。例如，刑讯逼供行为，必须是以积极的身体动作，直接违反了严禁刑讯逼供的罪刑规范。作为也有多种表现形式，如利用自己的四肢等实施的作为，利用物质性工具实施的作为，利用动物实施的作为，利用自然现象实施的作为，利用他人实施的行为，等等。
（二）不作为
不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。从表现形式上看，不作为是消极的身体动作；从违反法律规范的性质上看，不作为不仅违反了刑法的禁止性规范，而且直接违反了某种命令性规范。例如，遗弃罪中的不提供扶助的行为，表现为没有扶养不具有独立生活能力的人，该行为不仅违反了刑法第261条的禁止性规范，而且直接违反了婚姻法中的命令性规范。成立不作为犯在客观上必须具备以下条件：
1.行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务。这种义务一方面要求是法律性质的义务，另一方面要求的内容是实施特定的积极行为。这种义务的来源主要有：（1）法律、法规明文规定的义务。例如，我国婚姻法规定，父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务。因此，拒不抚养、赡养的行为，可能构成不作为犯罪。（2）职务或者业务要求的义务。例如，国家机关工作人员有履行相应职责的义务，值勤的消防人员有消除火灾的义务，等等。（3）法律行为引起的义务。例如，合同行为、自愿接受行为等可能导致行为人负有实施一定积极行为的义务。（4）先前行为引起的义务。这是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的合法权益处于危险状态时，行为人负有的排除危险或者防止危害结果发生的特定积极义务。例如，成年人带着儿童游泳时，就负有保护儿童生命安全的义务。先前行为是否包括犯罪行为，在理论上存在争议：一种观点认为，先前行为包括犯罪行为，即犯罪行为引起的危险也能成为义务来源；另一种观点认为，先前行为不包括犯罪行为，否则会使绝大多数一罪演变为数罪；还有一种观点认为，在刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯，或者因发生严重结果而成立重罪时，由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或者另一重罪中，先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务。在刑法没有就某种犯罪行为规定结果加重犯，也没有规定发生某种严重结果而成立其他严重犯罪的情况下，如果先前的犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则宜认为该犯罪行为导致行为人具有防止另一法益受侵害的义务。
2.行为人能够履行特定义务。法律规范与法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。至于行为人能否履行义务，则应从行为人履行义务的主观能力与客观条件两方面进行判断。
3.行为人不履行特定义务，造成或者可能造成危害结果。不作为的核心是行为人没有履行义务，行为人在应当履行义务而不履行义务的期间所实施的其他行为，不是该不作为的内容，也不影响不作为的成立。例如，锅炉工在当班时，故意不给锅炉加水，造成锅炉爆炸的事故，这就是不作为犯罪。至于锅炉工当班时实施了其他何种行为，则不是不作为的内容。不作为之所以能够成为与作为相并列的行为，在于它与作为一样，造成或者可能造成危害结果，或者说它与作为一样，侵害或者威胁了刑法保护的社会关系。
符合上述条件的，就具备了不作为犯罪的客观要件。但是，有三点特别值得注意：第一，由于刑法分则的某些条文在描述行为时所使用的动词能否包括不作为也不一定明确，特别是不纯正不作为犯应与作为犯具有等价性，所以，在判断某种不作为是否成立犯罪时，需要慎重。第二，行为符合不作为犯罪的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体的犯罪构成才成立犯罪。不能以不作为的成立条件取代犯罪构成要件。因此，即使存在某种“不作为”，但并不符合具体犯罪的构成要件时，也不能认定为犯罪。第三，不要将作为犯等同于故意犯，将不作为犯等同于过失犯。作为与不作为是客观行为的表现形式；故意与过失是行为人的心理状态。不作为既可能成立故意犯罪，也可能成立过失犯；过失犯既可能表现为作为，也可能表现为不作为。 法律敎育网
刑法理论一般将不作为犯罪分为两种类型：一是纯正不作为犯或真正不作为犯，即刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。二是不纯正不作为犯或不真正不作为犯，即行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。我国刑法理论认为，许多犯罪既可能由作为构成，也可能由不作为构成。这种情况下的不作为犯，就是不纯正不作为犯。例如，刑法第416条所规定的不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪，就是纯正不作为犯。再如，行为人以不作为的方式故意导致他人死亡的，则是不纯正不作为犯。
区分作为与不作为具有重要意义，特别是不作为概念的确立，有利于合理确定犯罪范围，正确区分罪与非罪；在许多情况下，也有利于区分此罪与彼罪、一罪与数罪。
