司法考试刑法考点：危害行为
发布日期：2014-02-28 文章来源：互联网
1.刑法上的危害行为：基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动。
危害行为三特征：
（1）有体性：身体活动包括举动和静止，不包括犯意形成与流露。
注意区别言论与发表言论（言论属于思想、观念的范畴，但发表言论属于行为的范畴）。
（2）有意性：刑法只调整有意识和有意志支配和控制的行为，而不包括反射动作、睡梦中的举动等等。
（3）有害性：刑法只禁止在客观上危害社会的行为，对社会无害的身体举止不会被规定在刑法中。其社会危害表现为法益侵犯性，包括对法益的实际侵犯和侵犯危险。
注意：行为是否具有法益侵犯性，是以客观事实作为标准来判断，而非以行为人主观认识的事实为标准进行判断。具体来说，应以行为时存在的所有客观事实为基础，并对客观事实进行一定程度的抽象（抽象的方法是舍弃阻止结果发生的事实），同时站在行为时的立场，原则上按照客观的因果法则进行判断。
2.刑法上的行为
刑法上的行为包括实行行为、预备行为、教唆行为、帮助行为。其中实行行为是刑法的中心概念，因为实行行为是刑法分则规定的、具有法益侵犯急迫可能性的行为，是刑法主要禁止的行为。
（1）实行行为的判断标准：
第一，形式上符合客观构成要件，而且具有法益侵害的紧迫性（“着手”属于实行行为的起点）。实行行为通常是刑法分则规定的，但刑法分则规定的行为并不一定是实行行为，有可能属于预备行为。
第二，属于类型性的法益侵害行为，即从社会相当性上评价属于社会生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行为。
例如，甲为了杀害乙，劝乙乘坐飞机出外旅行，希望乙死于空难，结果乙果真死于飞机事故。乘坐飞机尽管具有一定危险性，但这种危险属于社会生活允许的危险，劝他人乘坐飞机的行为并不属于刑法要禁止的行为。
（2）实行行为与其他刑法理论的关联：
第一，影响犯罪未遂、犯罪预备的区分：如果已经着手实行行为，绝对不可能成立犯罪预备。
第二，影响犯罪未遂与不可罚的不能犯地区分：如果没有法益侵犯性的行为存在，那就没有犯罪的存在。
第三，影响因果关系的判断；因果关系是讨论实行行为与实害结果之间的关系，如果没有实行行为，那么实害结果就只能是另一实行行为或者自然事件导致。
例如甲为了杀死乙，打算下午外出打猎时制造事故打死乙；早上检查猎枪时，枪支走火导致乙死亡。本案中甲在杀人故意支配下只实施了预备行为，所以死亡结果不能归于故意杀人行为；导致乙死亡的只能是过失的实行行为。本案甲的行为成立故意杀人罪（预备）与过失致人死亡罪的想象竞合犯，择一重罪（故意杀人罪）处罚。
第四，影响共犯人的分类：共同犯罪人根据分工不同，可以分为实行犯、教唆犯与帮助犯。
（3）直接正犯与间接正犯
行为人以自身的直接、积极的身体活动实行犯罪的，是直接正犯（直接实行犯）。
行为人通过支配他人进而支配犯罪事实的的，是间接正犯（间接实行犯）。
