洛阳刑事辩护律师袁朝阳/非法经营罪法律意见书
法律意见书
豫森律意刑字（2014 ）第112 号
致洛阳市XX区人民检察院：
河南森合律师事务所受XXX及其亲属的委托，指派袁超阳、宋波（实习）作为其辩护律师，现就其涉嫌非法经营罪一案进行分析，根据刑事诉讼法第170条规定，提出法律意见，望充分考虑并予采纳。
一、本所出具此法律意见书的证据材料：
1、本案的侦查卷宗材料；
2、XXX的陈述。
本所律师根据刑事诉讼法的有关规定，对以上材料和相关事实进行了核查和验证，现发表法律意见如下：
二、基本事实分析。
公安机关起诉意见书认定的事实：
1、XXX明知“空卡套现”系违法犯罪活动，一方面通过QQ群与持有作案用预授权pos机和作案资金的上线X、X和X前妻XX联系商议并敲定提成点数，另一方面又和XXX一起联系XXX等下线，由XX城等人联系找寻愿意参与“空卡套现”的信用卡持卡人。犯罪嫌疑人XXX明知“空卡套现”系违法犯罪活动，其发起策划，一方面给XXX提供作案用的资金，并收取0.3%的日息，另一方面给XXX联系让其提供作案用的盛矩支付的预授权pos机，并安排XXX将pos机取走做“空卡套现”使用，后XXX具体在深圳联系XX、XX进行“空卡套现”时，XX雄指使XXXX在每一笔“空卡套现”款入账后，由XX将每一笔转入款。
2、XXX截止目前拒不交代其犯罪行为，态度恶劣，XX不能如实交代其全部的犯罪行为，态度一般；
3、XXX、XX、XXX利用“空卡套现”的手段，向上联系提供犯罪资金和作案用pos机的上线犯罪嫌疑人XX和X，向下联系X、X、X等下线犯罪嫌疑人发展信用卡持卡人在XX机票等商户pos机上作出虚假交易、恶意套取大幅高于信用卡正常额度外的信用卡信贷资金，收取高额中介费用，造成银行资金逾期未还高达57万余元。
针对以上公安机关查明的基本事实以及起诉意见书对各犯罪嫌疑人主次作用的认定，我们作为X的辩护律师，认为要对以下重要事实进行查明：
一、X在“空卡套现”中起到的作用，是不是本案的主犯？
二、XXX的认罪态度问题。
三、XX作为起诉意见书中排序第一的犯罪嫌疑人是否正确？
关于第一个问题：
首先，依据公安机关对各犯罪嫌疑人的询问笔录，相关证人的询问笔录以及犯罪嫌疑人龚艳明自己的供述作出以下总结：
（一）犯罪嫌疑人的供述?
、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、、?
通过以上询问笔录可知“空卡套现”操作流程：
XX、XX（XX）得知空卡套现（2013年12月-----2014年1月）
↓
X、X商议空卡套现X同意并答应X提供POS机X提供资金40万元，X联系客户。
↓三人分工确定
X向盛炬支付公司申请开通POS机 。
↓
XPOS机，资金齐全，具备犯罪条件
↓
X联系X
↓
X联系XX
↓
X联系愿意套现的持卡人
↓
持卡人同意后，X等人将持卡人信息提供给XX
↓
XX联系XXX
↓
XXX将持卡人带至深圳套现（各人间约定有手续费）
↓
XX年12月，未操作成功
↓
2014年1月1日，空卡套现过程：
X通知→XXX→XXX将持卡人带至深圳→XX将客户有关证件交给XX→XX交给XX→XX空卡套现、扣除手续费，XX将证件交回XX→X交给XX→X交给XXX→X取出中介费后还卡→完成
犯罪所得：
1XX 十七、八万
2、XX2014年1月22日向魏永雄转5.3万元。
3、XX3万元。
4、XX说提3%，但具体不清，陈桂洲说给其总共6000元。
5、XX2500元。
6、XX2500元。
7、XX没有犯罪所得
根据目前公安机关查明的事实来看，“空卡套现”犯意提起者是XX，组织、策划XX，由XXX具体组织实施，犯罪工具由X提供，X提供资金支持，犯罪所得大部分归X所有。XXX介绍XX认识了XX，XX等联系下线，XX联系上线，XX在本案中仅起到了上下联系的作用。正如XX笔录所讲，如果没有pos机，没有前期的作案资金，没有魏XX的授意，没有XX的组织实施，仅XX的联系，“空卡套现”是无法完成的！纵观整个作案过程，XX这一环节可以缺失，XX却是不可或缺。况且迄今为止也没有证据显示XX通过“空卡套现”非法获利的情况。
综上，XX在本案中所起到的作用是次要的，其不是本案的主犯！
关于第二个问题
XX的认罪态度问题
“认罪”是指犯罪嫌疑人或者被告人出于知错、悔改心理明示承认或默示自己已经做出某种犯罪事实的行为。“认罪态度”是认罪或者不认罪的一种语言表白，其基本特征是指犯罪嫌疑人、被告人如何对待自己实施的行为。认罪态度并不是犯罪行为，我国《刑法》没有将其作为量刑以及衡量犯罪作用大小的依据。结合本案，XX主观认为自己没有获利，仅是介绍了几个朋友认识，自己的行为并不构成犯罪，所以导致其在公安机关询问时没有做到积极配合。律师会见后，XX对自己的行为有了进一步深刻认识，对是否涉嫌非法经营罪也有了明确认识，检察机关提审时会发现其态度的明显变化。
关于第三个问题
结合第一、第二个问题可知，XX组织、策划“空卡套现”犯罪活动XX提供作案工具，XX提供了前期作案资金，XXX具体负责实施。XX只起到了上下联系的作用且没有任何获利。本案中人员分工是金字塔式的，犹如传销，没有顶层设计及组织策划，没有作案工具作案资金，“空卡套现”是无法完成的。整个作案流程，可以缺少XX，但不能缺少XXX！而XXX的认罪态度不能成为定罪量刑以及衡量其作用大小的依据。所以，公安机关将XX作为起诉意见书中排序第一的犯罪嫌疑人是明显错误的！
三、法律分析。
我国《刑法》第二十六条规定：【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。依据公安机关查明的有关事实，XX是“空卡套现”发起者及作案资金的提供者，X提供了pos机，X具体负责实施，在本案中起主要作用，应为主犯。X是在XX的联系下才参与进来，并且X参与进来时，犯罪的前期准备工作已经完成，“空卡套现”已具备完全可操作性，后期X也并没因此获利，X只是起到了辅助作用，所以应该按从犯处理。
四、结论。
本所律师认为，现有的证据能够证明X在“空卡套现”犯罪活动中所起到的作用很小，应按从犯处理，公安机关的起诉意见书将其排序为第一犯罪嫌疑人是明显错误的！。
五、声明：
本意见仅是本律所根据本案证据材料和我所律师办案过程中掌握的证据而作出的见解；只用于对XXX涉嫌非法经营案的分析；未经本律师书面许可，不得作为证据使用。
此致
洛阳市西工区人民检察院
河南森合律师事务所袁朝阳律师，宋波（实习）律师
2014年8月5日