医疗告知后同意法则的刑法适用性研究
发布日期：2014-12-31 文章来源：互联网
【内容提要】医疗上的“告知后同意”法则和刑法传统理论上“被害人同意”虽源于同一上位概念——自我决定权，但对于存在特殊性的医疗行为而言，“被害人同意”并不能完整表达医疗伤害得以阻却犯罪的事由，而“告知后同意”则具备此优越性，且是法律的要求，在刑法上适用较“被害人同意”将更为准确与完备。医疗行为得以阻却犯罪的事由有三：一是主观上是出于医疗目的；二是客观上医疗行为必须遵守医疗行为准则，具有医学的正当性；三是需得患者告知后同意。
【关键词】被害人同意 医疗告知 告知后同意 自我决定权
在刑法被害人同意的理论中，对于被害人同意的去罪化事由，学界观点不一。有观点认为是去符合性，也有观点认为是去违法性。无论是阻却构成要件符合性还是阻却违法性，被害人同意均可成为行为正当化的依据。医疗行为因涉及侵害人体的健康权和生命权，如侵入性的医疗检查、治疗方法的伤害性，药物对人体的副作用等，故而一定要得到患者的许可才可以行使。医生未经患者同意、超出患者同意或患者无效同意而实施的医疗行为（紧急情况和强制医疗例外），在刑法上可能会被评价为犯罪。⑴医疗行为患者的许可究竟是“被害人同意”还是“告知后同意”？台湾学者甘添贵等在讨论医疗行为的刑法问题时用“告知后同意”直接替代了“被害人同意”，⑵作者赞同这一观点，但遗憾的是他们并未对此进行论证。本文对“被害人同意”和“告知后同意”这两个不同理论下的概念进行探讨，论证了在刑法上适用“告知后同意”将会更恰当，也更符合医疗同意的特点。目前我国医患关系紧张，解决这一矛盾需要多维度、深层次的研究，才能完善现有的立法，建立一个整体性、综合性的医疗法制体系。本文以刑法为视角来考量医疗行为的合法性，具有积极的现实意义。
一、被害人同意理论与医疗行为去罪化的两种解释模式
被害人同意是指作为法益主体的被害人同意行为人为相应的侵害其利益的行为，这是被害人自我处分法益的表现，构成了刑法学上的出罪事由。关于被害人同意的理论，存在着一元论与二元论的争议。两者的争议主要就是围绕着被害人承诺的体系定位究竟是阻却构成要件符合性还是排除违法性。⑶
（一）被害人同意理论的二元论观点
二元论通说的理论是将同意（Zustimmung）区分为‘Einverstaendis’（合意或同意）⑷与‘Einwilligung’（承诺）两种形式，分别在犯罪论体系的不同阶层发挥出罪功能。“Einverstaendis”是阻却构成要件符合性的事由，⑸‘Einwilligung’则属于法律没有明文规定的阻却违法事由。
以二元论的观点来理解医疗行为即从排除违法性事由的角度来理解被害人同意，理由分为二层：其一，刑法具有公法特点，对于犯罪的调控是国家与犯罪人的二维角度，犯罪是否成立，不是由被害人的意志决定的，而只能由作为公权力机构的国家决定。即便是得到被害人允诺的侵害行为，也是符合构成要件的行为，原则上构成犯罪。体现在医疗上，即便是医生得到了患者同意进行的侵入性或侵害性医疗行为，也是符合伤害的构成要件的，即符合性成立。其二，在现代社会，国家日益重视被害人的自由，被害人的自我决定权为法律所保护。在被害人决定放弃自己能够处分的法益时，为了尊重被害人的自我决定权，可以从违法性的角度出发，进行社会相当性的考虑或者法益的比较衡量，将这种原本符合特定犯罪构成要件的行为排除在犯罪之外。回到医疗行为上来，医生的打针、拔牙、抽血等侵入性检查或其他医疗手术，都是符合伤害罪的构成要件的，然后再依照被害人同意而阻却违法，不构成犯罪。
（二）被害人同意理论的一元论观点
近期蓬勃发展的一元论是在批判二元论的基础上兴起的，这一理论指出：被害人合意和被害人承诺均属于排除构成要件符合性的事由。罗克辛认为：任何有效的承诺都成为阻却构成要件的决定性理由，乃在于此处发展起来的自由、针对个人的法益理论。当法益服务于个人的自由发展时，如果一行为乃是出于法益主体的处分，就不存在法益侵害，因为该行为没损害法益主体的自由发展，相反，这正是该自由发展的表现。⑹
持一元论观点的学者认为，医疗行为去罪化最主要的论据是自由的法益理论。⑺当患者同意医生在他的身体上动手术时，医生不仅没有侵害到患者的人格自由，手术反而是有助于患者人格自由的表现。没有侵害到法益，自然就不符合构成要件。虽然医生对于手术对象的身体有所侵犯，但并不存在实际意义上的侵害身体的完整性，这个身体的完整性就是法益。患者做出医疗同意时，绝不是从单一的角度去考虑法益，而是在全面利益考量后作出的对个体最有利的选择，牺牲局部利益去换取一个更大的利益（实践中由于情况的复杂性，未必会是永远的真理）。最终对患者有利的医疗行为，是不可能对其造成实质性“侵害”的，无法益侵害的事实，当然是阻却构成要件的符合性。
（三）对医疗行为去罪化二元论解释模式的批判
学者们对医疗行为二元论解释模式是存在疑义的，如李斯特认为，国家的医疗目的是保护和恢复公民的身体健康，为实现此目的，依相关医疗规定所实施的医疗行为（如身体手术）是合法的。⑻贝林认为，伤害罪在解释上，应该有一个目的方向，也就是从法益保护的观点出发。因此所谓的“伤害罪”，应理解为“对于身体利益有所侵害之行为，而不能只从“伤害身体”的表面文义来理解。⑼罗克辛进一步批判道，二元论者将行为客体混作法益，比如手术时受到干预的是具体的身体，但这并没有侵犯身体健康权，而是在帮助受害人行使权利。不可以将具体的身体和身体健康权分开，而二元论者却要将这两者分开而论。⑽
恩吉施则认为，医疗行为在事前获得病人的同意固然是合法的，但即使事先未得到病人的同意，只要是出于医疗目的，具有医疗之适应性，符合医学上的准则，并且满足优越利益原则，就不能认为是符合伤害罪的犯罪构成要件。⑾究其实质，医疗行为是有利于病人的身体利益的，因此，从整体结果看，医疗行为并未侵害患者的身体利益，不应解释为符合伤害罪的构成要件。
金德豪伊泽尔曾用医疗行为举反例论证二元论观点存在的内在逻辑矛盾，从而得出对被害人同意的体系性定位——即被害人同意只成立阻却构成要件的符合性：病人甲出于难忍的痛苦，请求医生乙对他实施一个需要其同意的手术。如果乙（没有业务上原因）不做这个手术，那么他无疑就以不作为的方式实现了身体伤害的构成要件。反之，如果他做了这个手术，那么，由于甲的承诺只是起到正当化的作用，那么乙还是实施了符合构成要件的身体伤害。若将承诺作为正当化事由的话，不管乙做什么，他的举止都是符合构成要件的。然而，在进行法律评价时，不能发生内在的自相矛盾，因此，如果不作为是符合构成要件的，作为就不可能也符合构成要件。⑿
二、告知后同意的内涵及要件
告知后同意通说是指医生对患者说明其病情和可能的医疗方案（包括医疗方案实施过程中存在的并发症、副作用等各种风险，医疗方案的治愈率以及不治疗的后果等），患者通过医生的说明得到相关信息，决定是否接受医疗，接受何种性质的医疗，选择最适合其生活价值的医疗方案。“告知后同意”发源于二十世纪六十年代的美国，它是由原先“告知说明义务”脱胎而出的，该准则历经数十年的演变，已经成为包含我国在内的许多国家医生必守的基本要求，我国目前立法原则上确立了“告知后同意”的法则，主要体现在《侵权责任法》和一些相关法规中，⒀“告知后同意”法则由原来的伦理概念上升为法律概念，从“应然”走向“实然”。
为了使患者能够合理地判断与正确地选择，医生应对患者作必要而充分的告知，以作为患者同意之前提。告知后同意并非医生的单纯说明，而是患者在能获得充分理解、信服说明后所为的同意，因此，医生在一定的范围内负有对患者说明的义务，其基本要件如下：
第一，医生是告知义务的主体。告知的主体是医生，护士或助手只能提供辅助说明，决不能替代医生为之。医生说明疾病的病情、评估可能的治疗方式、分析医疗风险和回答病人的提问，在这个过程中，进一步了解患者的需求、价值观、心理承受力的状况，以斟酌或修改医疗方案。
第二，以患者能够理解的语言主动告知。医生应主动告知，而不是被动的作答，因为对于大部分患者而言，因缺少专业知识，甚至可能不知道要问什么问题，医学是一门高深的专业，非专业人士很难理解医生的术语，为了让患者了解医疗程序的本质及结果，医生应该用患者能够理解的语言来说明解释。
第三，患者及其亲属是告知的对象。告知后同意目的是维护病患的自主选择权，因此医生的告知对象只可能是患者本人，没有义务向患者以外的第三人告知。从隐私权角度出发，医生对患者的医疗信息负有保密义务，非经病人允许，或法律明确规定，是不能够向他人告知的。
第四，告知内容的范围。甘添贵教授认为，⒁面对治疗可能产生的后果，医生必须就以下事项进行告知：（1）患者的病情；（2）预定实施的治疗行为及其内容；（3）预估的效果；（4）可代替的治疗方案及其附随的危险以及预后的效果；（5）诊治后疗养方法的指示与指导等。
医疗上的告知后同意是否等同于刑法上的被害人同意？笔者认为告知后的涵义要严于被害人同意，换言之，可能一个医疗行为事实符合了传统意义上的被害人同意，但不符合医疗上的告知后同意。那么，目前传统刑法中被害人同意理论在医疗上的适用是否合理？告知后同意在医疗刑法上的适用是否可行抑或更优越？
三、告知后同意在刑法上适用的可行性
告知后同意和被害人同意均根植于自我决定权。自我决定权是人格权及人性尊严保障之核心，人格权之权利属性，至少包括人格发展权及人格受尊重之权。⒂换言之，任何人作为一个有尊严的个体，有权依照其个人的信仰、价值观与生活理念，自由选择与决定所要取舍的利益，不因其他状况而削弱自我选择的权利。美国大法官卡多佐曾说“每一个成年的心智健全的人都有权利决定其身份要接受怎样的处置”。⒃自我决定权在刑事领域中的体现就是被害人同意，其在医疗领域中的体现就是告知后同意。
那么，这一自由选择的权利在刑法上的空间有多大呢？被害人同意在怎样的范围内才是有效的？法益的性质决定了自我决定权的空间：第一，权利人不能处分涉及国家与社会利益的权利；第二，权利人处分的只能是个人的法益，并且对这种处分权也是有限制的；第三，即便是纯粹的个人法益也必须是国家允许个人完全自由享有的权利。因此，当侵害行为针对的是单纯的个人可支配的法益时（如健康权、人身自由权、性权利等等），自我决定权的行使才是正当的；反之，当侵害行为针对的是个人无法随意支配的法益时（如生命权等），则没有随意行使自我决定权的余地。
在医事父权主义时代，医生对于治疗方式或方法等的决定被先入为主地认为是专业的，只要医生认为是对病人有利的行为，就可以直接为患者作决定，这一过程不需要患者的加入，更不用提自我决定权了。以此种“医生为本位”的医疗伦理为基础，医患关系就是一种“命令与服从”的关系。直到上个世纪中叶之后，随着患者自我意识的逐渐觉醒（病人有权主宰自己的身体，不受未告知的医疗手段所侵害），医患关系慢慢发生改变：在决定医疗的过程中，医生不再是决定者，患者才是真正行使权利的人。即在医生充分告知的前提下，由患者决定是否接受治疗和接受何种手段的治疗，从而保证患者的知情权和同意治疗的决定权得到尊重。医疗行为是对患者实施的，其结果不论是成功的还是失败的都是由患者承担，当然应有患者的参与。患者在同意医疗行为之前一定会对相关风险、利益做出慎重评估，从而做出“同意”或“拒绝”的选择。承认患者自我决定权就是承认患者对于发生在自己身上的医疗行为“知”和“同意与否”的权利。
告知后同意追求的是医生和患者“共同决策制定”，即将“人性尊严”与“尊重自主”的价值落实于医疗制度中，保障患者的自我决定权。
四、告知后同意在刑法上适用的优越性
上文已阐述了在刑法中“被害人同意”是合法的去罪事由。但对于存在特殊性的医疗刑法而言，刑法中的“被害人同意”就并不是合法的去罪事由了。例如德国联邦最高法院的一项判决案例：一名女病患久历剧烈头疼的折磨，遍寻医师，无法找出病因。这名病患自认为是多颗旧有的补牙所引起，于是请求牙医全数拔除。牙医告诉病患，牙齿的状况与头痛无关，其猜测毫无根据。病患无法确定拔掉所有牙齿是否可以消除头痛，但仍坚持拔牙，觉得这是唯一消除头痛的手段。牙医得到再确认，病患真的要拔掉所有牙齿，于是悉数摘除，结果头痛并未稍获缓解。联邦最高法院的判决是——牙医成立伤害罪。法院认为，当牙医无法说服患者持有正确的医学判断时，就必须放弃拔牙的行为。⒄对于牙医而言，拔去患者的牙齿是得到了患者同意的，为何仍旧被追究刑事责任呢？牙医作为专业人士，他充分意识到拔去牙齿和治疗头痛无关，也能够预见拔去牙齿后给患者带来的痛苦，但他仍旧为之，偏离了医疗的本质。因此，牙医的拔牙行为在这一案例中就不具备医疗目的，同时也不符合医疗准则，仅有患者的同意是不能免责的。
根据已有的研究成果，⒅医疗行为得以阻却构成要件符合性的事由有三：一是医疗行为主观上是出于医疗目的，不具备医疗目的的治疗或手术涉嫌犯罪。例如，患者为了卖肾要求医生动手术。二是客观上医疗行为必须遵守医疗行为准则，具有医学的正当性，违者也涉嫌犯罪。例如，以偏方进行医疗、将不需要截肢的患者进行截肢手术。三是需取得患者同意。行为同时具备医疗目的性、医学上正当性、获得患者的同意，才予以去罪化。
医疗行为和患者的同意既相互独立，又互为表里。⒆就以上三点而言，医疗目的性和医学上正当性是医疗行为的应有之义，欠缺这两个主客观要件，医疗行为无从存在，也就不再产生医疗行为范畴之内的去罪化的问题。若行为具备了医疗行为的两个要件，但是欠缺患者的同意，则构成“专断的医疗行为”。⒇但如果行为具备了医疗行为的两个要件，同时也具备了患者同意，是否就一定予以去罪化呢？
答案是否定的，下文的判例有力地证明了这一点。在实践中，医疗临床上鲜有不取得患者同意而进行治疗的。而真正的问题是，患者往往对其同意的事项之重要性毫不知情，也就是说患者的同意并非实质意义上的同意。要想获得实质意义上的同意，必须以患者充分了解其同意的医疗行为是否必要，在目前医学高度专业化的时代，很难想象病患会对医疗行为有超前的了解，因此，必须对医生科以必要且充分的说明义务，即医生必须充分告知。对此，台湾地区“最高法院”曾有判决，其理由如下：“医疗乃为高度专业及危险之行为，直接涉及病人之身体健康或生命，病人本人或其家属通常须赖医生之说明，方得明了医疗行为之必要、风险及效果，故医生为医疗行为时，应详细对病人本人或其亲属尽相当之说明义务，经病人或其家属同意后为之，以保障病人身体自主权”。(21)医疗行为的同意，并非单纯地放弃自己的身体与健康利益，而是患者在衡量如何追求自己更优越利益的取舍。普遍认为患者之所以会同意接受医疗行为，是建立在医生充分告知、患者对医生充分信赖的基础上。患者知悉并确认医生的行为是根据医学知识、符合一般医疗准则以及遵守一切医疗常规之下的行为。因此，患者对于医疗行为的同意，不能单纯地与“被害人同意”等视。患者同意的，是医生告知医疗方式、医疗风险、医疗后果，这种医疗行为才是患者接受和认可的对象，患者的同意表明了其对医疗行为及其风险的承担。也就是说，患者的这种医疗许可是“告知后同意”而不是“被害人同意”。有了患者告知后同意，才能启动或者推进医疗行为。因此，上文中第三点应修订为：取得患者的告知后同意。
综上，“告知后同意”在刑法的医疗领域中明显比“被害人同意”具有优越性。
五、结语
在刑法上，对于医疗行为的合法性论证，由医事父权主义为主导，演化为现今重视患者自我决定权。已有的观点认为，医疗行为得以阻却构成要件符合性的事由有三：一是主观上是出于医疗目的；二是客观上医疗行为必须遵守医疗行为准则，具有医学的正当性；三是需要得到患者同意。而笔者认为，以上观点应修正为：行为具备医疗目的性、医学上正当性、取得患者的告知后同意，才能予以去罪化。笔者用“患者的告知后同意”替代了“患者同意”。基于对“被害人同意”和“告知后同意”涵义的阐述，笔者进而论证了刑法上适用“告知后同意”的可行性，即“被害人同意”和“告知后同意”两者源于同一上位概念——自我决定权。最后，对于存在特殊性的医疗刑法而言，“被害人同意”并不能完整表达医疗伤害得以阻却构成要件符合性的事由，而“告知后同意”是法律的要求，较之“被害人同意”的适用将更为准确与完备。
【注释与参考文献】
⑴此种情况称为专断的医疗。例如1894年德意志帝国莱茵法院审理了一起“骨髓癌截肢案”，一名七岁的女孩患上了结核性骨髓癌，医生告诉女孩的父亲必须进行截肢手术才能保全女孩的生命。女孩的父亲明确表示反对截肢，然而，医生仍然不顾他的反对为女孩实施了手术。尽管手术很成功，但医生仍被以伤害罪起诉，地方法院认为医疗行为符合犯罪构成要件，成立伤害罪。此判决意见即是德国后来刑法理论上有名的“医疗行为伤害说”之肇始。参见王皇玉：《论医疗行为与业务上的正当性》，载《台湾大学法学论丛》2007年第6期。
⑵参见甘添贵：《医疗纠纷与法律适用——论专断医疗行为的刑事责任》，载《月旦法学杂志》2008年第6期；参见陈子平：《医疗上充分说明与同意之法理》，载《东吴大学法律学报》2000年第1期。
⑶参见车浩：《论被害人同意的体系性地位——一个中国语境下的“德国问题”》，载《中国法学》2008年第4期。
⑷因为翻译的原因，对于该词汇有不同的翻译，有的译为“合意”，有的译为“同意”。[德]耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第450页；林山田：《刑法通论（上册）》2006年第9版，自版，第353，354页；张丽卿：《刑法总则理论与运用》，五南出版公司2007年版，第209页；林钰雄：《新刑法总则》，元照出版公司2006年版，第267页。
⑸构成要件符合性，在日本和我国台湾地区又被称为“构成要件的该当性”。在我国刑法学界，马克昌教授认为“该当性”之称谓不宜为一般人所接受，将其转译为“符合性”，以便理解。
⑹Roxin，Strafrecht AT I，4．Aufl．2006，§13，Rn.12。
⑺这不仅是罗克辛一个人的意见，魏根特早年也有相同看法。魏根特认为，法秩序赋予所有权人处分权，那么当他承诺了，就没有刑法上相关的法益侵害可言。参见林东茂：《医疗上医患同意或承诺的刑法问题》，载《中外法学》2008年第5期。
⑻[德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第242，243页。
⑼Beling，Die Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Arztes bei Vornahme und Unterlassung operativer Eingriffe，ZStW 1924，S．225。
⑽Roxin，Strafrecht ATI，§13，Rn．13 f.
⑾Engisch，Artzlicher Eingriff zu Heilzwecken und Einwilligung，ZStW 1939，S．5。
⑿[德]金德豪·伊泽尔：《评合意和承诺的区分》，蔡桂生译，载《中国刑事法杂志》2010年第4期。
⒀《侵权责任法》第55条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”《医疗机构管理条例》第33条规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”《执业医师法》第26条规定：“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。”
⒁参见甘添贵：《医疗纠纷与法律适用——论专断医疗行为的刑事责任》，载《月旦法学杂志》2008年第6期。
⒂参见李震山：《胚胎基因工程之法律涵意》，载《国立台湾大学法学论丛》2002年第31卷第3期。
⒃Schloendorff v．Society of New York＆Hospital，211 N．Y．125（1914）。
⒄参见林东茂：《医疗上医患同意或承诺的刑法问题》，载《中外法学》2008年第5期。
⒅参见王皇玉：《论医疗行为与业务上的正当性》，载《台湾大学法学论丛》2007年第6期。
⒆参见杨丹：《医疗行为的正当化研究》，载《社会科学》2009年第12期。
⒇学者对于专断的医疗刑事责任的论述：参见甘添贵：《专断医疗与承诺》，载《月旦法学教室》2004年第3期；陈聪富：《医疗行为与犯罪行为——告知后同意的刑法上效果》，载《月旦法学教室》2008年第8期；甘添贵：《医疗纠纷与法律适用——论专断医疗行为的刑事责任》，载《月旦法学杂志》2008年第6期；余敏：《专横的医疗行为与被害人同意》，载《江西警察学院学报》2013年第1期等。
(21)台湾“最高法院”94年台上字第2676号刑事判决。
【作者简介】华东师范大学法律系讲师
【文章来源】《华东政法学院学报》2014年第4期
