郎士超（郎士超（1979-），男，黑龙江绥棱人，黑龙江省政法管理干部学院法理教研部讲师，研究方向：刑法学、宪法学）
 
[摘要]我国刑法第13条但书在司法中适用混乱，从而有些学者主张不要适用13条但书，但不加以适用则必将牺牲许多个案的正义。但书在司法中应采取积极态度，通过对13条但书在我国刑法犯罪论中进行体系性的定位，即在我国传统犯罪构成理论之后加以适用，当一般正义与个案正义相冲突时，司法应优先保护个案正义。
 
[关键词]：但书；出罪；犯罪构成；司法适用

[Abstract]The application of the artical 13th –proviso in Criminal Law of People’sRepublic of China is chaotic , the standard is unbalanced in the judicial practice, thus some scholars advocated not to apply to the  provisos, but thauthor of  this article think the justice of many cases will certainly be sacrificed if it doesn’t be applied. The author thinks the proviso not only assume the value in legislating but also take the positive attitude in the judicature, when the general justice conflicts with the individual case, the judicature should first protect the the just of the individual case.
 
[Keywords]：proviso; not be crime;crimal constitution theories ;the application to the justice
 
“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”——是我国刑法第13条犯罪概念的内容。我国现行刑法第13条但书（以下简称但书）。我国刑法学者黎宏说“在作为犯罪本质的社会危害性概念由于主观色彩浓厚、内容模糊、外延不确定而备受批评的今天，学者们所作的努力力之一就是将能影响社会危害性的各种因素进行归纳总结，然后重组，以改变其暧昧的形象。”[1]在刑法罪刑法定的今天，只有立法者能新添罪名，刑法学者的价值很多时候是让司法得到规范的操作，同时对于出罪理论的研究是刑法的主流理论，因为在规范刑法学高度发达的今天出罪需要给其一个理由，因此，但书的独立适用只能是在没有相关理论时或者该理论还没有被我国国民所接受，但不出罪又非常不合情理的时候，它才在判决书中加以亮相，出罪的理论是类型化的，然而真正需要出罪的情况千差万别，难定一宗，因此，但书在我国的司法实践中还会有长久的意义，无论其在立法的形式中是否存在，我们永远摆脱不了的一种法律思维——因为我们不断地在追求实质正义。
一、但书适用的前提 但书适用应以行为符合我国传统的犯罪构成为前提。在大陆法系中“构成要件与违法性和道义责任之间，存在什么样的实体性、体系性的关系，不能不是刑法学中一个根本的问题。”[2]但书之所以在犯罪概念之后做一个转折性、补充性的规定，不能不说与实质的违法与道义责任密切相关。因此，必须对但书在我国的犯罪论中进行体系定位，才能解决我国犯罪构成理论与实质违法和道义责任的关系，我国犯罪构成和但书的关系。从但书本身的内容来看其适用条件是“情节显著轻微危害不大”，结论是“不认为是犯罪。”其本身内容是高度抽象的，其模糊性也是不可避免的，但可以通过但书在犯罪论中的体系性定位使其担当起应该肩负的使命来消减这种模糊性。在司法实践中，司法者的法律思维通常是首先看行为符不符合具体的犯罪构成，比如通常的刑事责任年龄、正当防卫、紧急避险等其他司法实践承认的正当化事由，如果有则排除行为的犯罪性，如果没有，则将行为事实（主客观事实）与我国的犯罪构成理论相比照，一步步地进行证成。在证成过程中通常会遇到两种困难：一种是行为在一般违法与刑事违法之间难以作出决断，这时往往求助于刑事政策的指导，另一种是行为符合了我国的犯罪构成，但因为行为有一定的正当理由，但这种正当理由又不是完全能排除犯罪的司法中认可的典型排除犯罪的正当化事由，此时在犯罪构成之中再讨论行为是否具有刑事违法性，就很不好操作，这时往往存在权利冲突或义务冲突的情况，行为本身的社会危害性需要通过与存在的合理理由进行价值权衡。我国的犯罪构成仅是对行为自身是否具有刑事违法性的判断，不能体现出这种外部关系对于行为的采取有某种合理成分的价值思考模式，也就是此时同时存在其他法律或社会伦理认可的行为正价值与刑法不认可负价值相冲突的问题，那么行为的负价值——具有形式上的刑事违法性，行为的正价值——由法律的依据或社会伦理的认可的理由，在行为的正价值不能完全的阻却行为的负价值时，我们该不该对此种行为进行刑法上的非难，在这种情况下，再把这些特殊情况加入到犯罪构成的要件中评价，有时我国的犯罪构成理论难以做到，但不考虑又使行为的法律评价脱离社会危害性的实质判断标准，此时，应在犯罪构成之外再考虑这些因具有特殊情况的行为是不是具有刑法所要求的社会危害性。那么，也就是说把但书作为同正当防卫、紧急避险我国刑法规定的正当行为一样作为犯罪成立的消极要件，从以下三个方面论证此种体系的合理性。
（一）从犯罪概念的立法上看应是如此 从法律自身发展的历史来看，犯罪概念大致经历了这样一个过程“犯罪的形式概念→犯罪的形式与实质相结合的概念——规范违反说→法益侵害说→社会危害性说”，从刑法学派上来说就是刑事古典学派、刑事实证学派到新古典学派发展的一个过程，也就是从“惩罚→预防”的犯罪观念形态变化，这种思想的转变使刑事立法发生了根本性的转变，同时司法理念在逐渐探求行为的形式违法要与行为的实质违法相一致，对那些行为虽然违反了刑法的规定，但不具有社会危害性的行为给予宽宥。贝卡里亚在刑法史上首次提出了“犯罪使社会遭受到的危害是衡量犯罪的真正标准”。[3]但在规范刑法学里这个概念无疑是他的死对头，但现在民主与信息化程度如此之高的当代社会，规范刑法学如果再以罪刑法定的高帽来反对不足以用刑罚来惩罚的行为，符合形式刑法的行为不以此作为出罪的理由，则必将牺牲许多个案的正义，也有走向重刑主义的趋势，在这种犯罪论的体系之下，无论是大陆法系的违法性判断、有责性判断，还是英美的合法辩护事由，都是承认成文法与判例法在实质违法的规则体现上不可能做到周延，因此他们不断地发现各种理论来阻却行为的“形式违法性”，以达到与社会危害性的规则相称的行为才能进行刑法上的非难，我国犯罪概念的但书就是对行为符合刑法的规定但不具有刑法上的社会危害性行为进行救济，而犯罪构成理论是犯罪成立的一般条件，此种逻辑出发，但书必将在犯罪构成之后作为消极要件而存在，不然我国刑法犯罪概念最后部分没有必要做以但书的规定。
（二）从但书的立法渊源看应该如此 正如上文所述，我国犯罪概念的但书规定是源于前苏联的刑事立法经验，1926年苏俄刑法典的第6条规定的犯罪概念其附则规定“形式上虽符合本法典分则规定的要件，但因显著轻微，缺乏损害后果，缺乏危害社会性质的行为，不认为是犯罪行为”。1960年苏俄刑法典第7条规定：“形式上虽然符合刑事法律所规定的某种行为的要件，但是由于显著轻微而对社会没有危害性的作为或不作为，不认为是犯罪”，由此可见，这两部刑法在但书之前都有一个限定性的规定，虽然具体表述略有差异，但基本意思都是“行为在形式上符合刑法分则条文规定的要件”。我国1979年刑法草案第13次稿、第34次稿以及第35次稿中也有类似的表述，在犯罪概念的立法上都有“行为在形式上虽然符合本法分则条文的规定”的表述。虽然1979年刑法与现行刑法没有这样的规定，但从但书的渊源来看因暗含这种意思，那么什么是形式上符合刑法分则条文规定的要件呢？本文认为就是行为符合刑法分则规定的犯罪构成。但是我国刑法理论的犯罪构成不是形式与实质相统一的吗？怎么会有形式上符合而实质上不符合的道理呢？我国的犯罪构成不像大陆法系国家犯罪构成理论形式判断与实质判断可以分步骤，我国犯罪构成四个要件同时是形式与实质相统一的判断，我国的犯罪构成理论是按照刑事违法性即刑法的具体规定而建构起来的理论模型，我们的犯罪构成理论在进行超法规的实质刑事违法判断的时候显得功能不足，而大陆法系的犯罪构成理论可以承载超法规的实质违法与有责性的判断，他们在判断的时候实际也加入了刑法规定之外的相关因素进行法律评价，他们的构成要件该当性现在通说也是认为不是纯客观事实而是违法且有责的类型化事实吗？而在后两个阶段主要进行实质违法与实质有责的判断吗？因此，我们应该对我国刑法理论的中的刑事违法性作实质性的解释，但此种解释必须以一定的规范要件或规范要素为依托，而在我国的犯罪构成理论之内找到这种依托显然不具有可行性，所以用但书的规定以实体刑法的社会危害性做实质刑事违法的价值判断依据，以但书作为形式上的依托，虽架构不同，但实际都能起到追求实质合理的相同作用，用社会危害性的判断标准可以分为三种情况：（1）是行为具有刑事违法性同时具有社会危害性——犯罪构成与刑事违法性符合标准，不存在合法事由或合理事由；（2）是行为具有刑事违法性但社会危害性没达到相当程度——犯罪构成不符合（量性犯罪行为造成的损害程度）或符合（刑法没有具体的量性规定），符合时但不符合但书标准，危害不大或者存在超法规的正当化事由，或其他法律、社会伦理、习惯认可的事由；（3）是不具有刑事违法性但具有有社会危害性——不符合犯罪构成的罪刑法定标准，由此可见但书在我国刑法的犯罪论当中所应占据的位置。
（三）从我国刑法规定的但书类型看13条但书应有适用前提 按照我国刑法理论通说认为我国刑法规定的但书有三种类型：（1）是限制性规定，就是对前段内容的意思进行限制性规定，比如我国刑法第12条第2款“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”，此种但书就是把前面的意思作限制性的规定；（2）是例外性的但书，但书的内容是前段表述的例外情况，例如我国刑法第7条“中许人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究”，此但书规定就是我国公民在域外犯本法可以不予追究的例外性规定；（3）是补充性的规定，我国刑法学界较为一致的认为我国刑法第13条犯罪概念的但书是补充性的但书，就是补充说明在什么情况下不是犯罪，但书前面已经说明了行为具有社会危害性、刑事违法性与应受惩罚性就是犯罪，紧接着又说社会危害性没有到到一定程度的不是犯罪，所以通常认为符合但书规定的行为表面上已经具有刑事违法性的特征，但因为一些需要做价值权衡的特殊情况的存在，需要做实质违法的价值判断，这是但书的深层用意。
二、但书的适用范围 （一）不能适用但书的犯罪 不能适用但书的犯罪是指我国刑事立法已经明确规定只有“情节严重”或者“情节恶劣”才能构成的犯罪，刑法已经做出了这样的量性要求，因此，没有必要再适用但书。此类犯罪基本都是社会危害性不大的犯罪，因此，立法时分则规定了具体的行为类型外还特别要求情节严重才能入罪，所以但书不能再以“情节显著轻微危害不大”的理由出罪。这类犯罪在我国刑法分则中占的比例是较大的，如刑法第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，第180条内幕交易、泄露内幕信息罪，第213条假冒注册商标罪，第225条非法经营罪，第230条逃避商检罪，第243条诬告陷害罪，第244条强迫职工劳动罪，第248条虐待被监管人罪，第251条非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪，第256条破坏选举罪，第291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，第311条拒绝提供间谍犯罪证据罪，第314条非法处置查封、扣押、冻结财产罪，第326条倒卖文物罪，第336条非法行医罪，第340条非法捕捞水产品罪等几十个罪名。此外，上文中论述的“后果式”和“混合式”的量性犯罪也不宜适用但书的规定，道理是一样的，没有必要适用，例如179条擅自发行股票、公司、企业债券罪，第296条非法集会、游行、示威罪等。
（二）通常不能适用但书的犯罪 通常不能适用但书的犯罪有两种类型：一种是危害国家安全罪，另一种是危害性严重没有定量限制的犯罪。危害国家安全的犯罪是所有犯罪类型当中危害性最大的，威胁人民赖以生存的基础，这类犯罪一般是不存在主客观方面的正当性理由，因此，不宜适用但书出罪，例如102条叛国罪，104条武装叛乱、暴乱罪，105条颠覆国家政权罪，109条叛逃罪等；后一类犯罪如爆炸、杀人、抢劫，强奸等暴力犯罪，一般情况下不能适用但书，除非有特殊的理由，如上文所述的安乐死、未成年人显著轻微抢劫行为等，此时可以适用，但书的重要意义也在于此种情况。
（三）可以适用但书的犯罪 可以直接适用但书的犯罪一般是轻罪且没有定量要素的犯罪。这类犯罪刑法分则只规定了行为类型，立法不便作出定量限制，这些行为的共同特点是行为本身危害不大，但是此类行为又是刑法所必须加以禁止的，例如非法受搜查罪，非法侵入住宅罪，侮辱国旗、国徽罪，打击报复证人罪，邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，妨害公务罪，窝藏、包庇罪等，以上分析都是基于犯罪的既遂形态为分析背景的。
但书的司法适用，很多时候涉及到法官的自由裁量权，法官的自由裁量权应该有相对可靠的参照标准，通过研究但书以实现其司法适用的规范化、理论化、系统化。在运用但书进行出罪的时候，并没有法定的十分明确和具体的标准，如果有的话，也就是法官在具体办案的时候自己的法律意识，自己的司法经验，自己所掌握的标准。[4]本文并不赞成这种观点，如果是这样的话，但书的司法适用必将使司法实践产生混乱的局面，从而真正威胁到罪刑法定原则的实质内容，13条但书适用的具体标准不能仅凭法律意识与司法经验，还应上升到具体的理论层面，对出罪的案件进行理论上的阐释，才能避免司法者的直觉经验的感性判断所带给司法的不利冲击，保持司法的价值中立。
参考文献
[1]黎宏.刑法总论问题思考[M].中国人民大学出版社,2007年
[2][日]小野清一郎.犯罪构成要件理论[M].中国人民公安大学出版社,2004年..
[3]陈兴良.当代中国刑法新境界[M].中国人民大学出版社,2007年.
[4]张军、姜伟、郎胜、陈兴良.刑法纵横谈[M]（总则部分）.法律出版社,2003年.

[1] 黎宏.刑法总论问题思考[M].中国人民大学出版社,2007年,第1页.
[2] [日]小野清一郎.犯罪构成要件理论[M].中国人民公安大学出版社,2004年.第21页.
[3] 陈兴良.当代中国刑法新境界[M].中国人民大学出版社,2007年.第50页.
[4] 张军、姜伟、郎胜、陈兴良.刑法纵横谈[M]（总则部分）.法律出版社,2003年.第91页.